בר"מ 5449/06 עצר מכשירים בע"מ נ. התעשיה האוירית לישראל בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים (סגן הנשיא י' זפט) אשר דחה בקשה למתן צו ביניים במסגרת עת"מ 1536/06.

העובדות

1.ביום 1.1.2005 פרסמה התעשיה האוירית לישראל בע"מ (להלן: המשיבה) מכרז סגור לאספקת כלים פניאומטיים וציוד עזר למבנאים (להלן: המכרז). למכרז ניגשו שמונה חברות וביניהן המבקשת, אשר סיפקה בשלושים השנים האחרונות כלים ושירות למשיבה, חברת יעיל נוע סוכנויות בע"מ (להלן: המשיבה 2), אשר סיפקה למשיבה ציוד קשיחים (מסמרות וברגים) בשנים האחרונות וחברת ג'ין מהנדסים בע"מ (להלן: המשיבה 3). שתי האחרונות הן החברות שזכו לבסוף במכרז, כאשר הזוכה העיקרית לטענת המבקשת היא המשיבה 2 (סעיף 64 לבקשה).

2.ביום 2.10.2005 הודיע סמנכ"ל הרכש והלוגיסטיקה של המשיבה, במכתב למבקשת, כי לאחר שנבדקו תלונות בדבר ליקויים ותקלות בשירותים שנתנה המבקשת למשיבה, הוחלט כי המשיבה "לא תתקשר עם [המבקשת] בהזמנות חדשות ממועד משלוח מכתב זה" (להלן: החלטת הסמנכ"ל). ביום 17.11.2005 קיימה ועדת המכרזים של המשיבה ישיבה, אליה הגיעו גם נציגי המבקשת, כ"שמטרת המפגש היא שמיעת עמדת [המבקשת] לפני שהועדה תדון ותשקול האם להסיר את הצעת [המבקשת] משולחנה, לאור החלטת הסמנכ"ל". בתום הישיבה החליטה ועדת המכרזים להסיר את הצעתה של המבקשת מהמכרז. בועדת המכרזים נחלקו הדעות: ארבעה חברי ועדה היו בעד הסרת ההצעה וארבעה היו נגד, כך שדעתו של יו"ר הועדה, מר שמואל פרידליך, הכריעה את הכף לטובת הסרת ההצעה. לטענת המבקשת, לא נשלחה לה כל הודעה רשמית על החלטת הועדה (סעיף 39 לבקשה). כעבור כארבעה חודשים, ביום 20.3.2006, הודיע יו"ר ועדת המכרזים במכתב למבקשת כי הצעתה "לא נבחרה כזוכה במכרז", וכי המשיבות 2 ו-3 זכו במכרז. ביום 30.3.2006 נחתמו חוזי התקשרות בין המשיבה לחברות הזוכות במכרז לאספקת הציוד נשוא המכרז (סעיף 10 לתגובת המשיבה בבית המשפט המחוזי). כיום המבקשת אינה מספקת ציוד למשיבה.

החלטת בית המשפט לענינים מינהליים

3.ביום 27.4.2006 הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, בטענה כי יש להכריז עליה כזוכה במכרז, ולחילופין, לבטל את המכרז או להחזיר את הנושא לדיון בוועדת המכרזים. עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים. עוד באותו יום ניתן צו ארעי האוסר על המשיבה לבצע כל פעולה מכח המכרז או מכוח החוזים שנחתמו עם החברות הזוכות.

4.בהחלטתו מיום 19.6.2006 ציין בית המשפט כי "למבקשת טענות קשות ביותר נגד פסילת הצעתה... המבקשת אף טוענת כי תנאי המכרז 'נתפרו' לטובת הזוכות". עם זאת, בית המשפט לא דן בטענות לגופן והחליט לדחות את הבקשה למתן צו ביניים מטעמים של מאזן נוחות ושיהוי. אשר למאזן הנוחות נקבע: "עניינו של המכרז הספקה שוטפת של טובין. אם תזכה המבקשת בעתירתה לא צפוי קושי בהסבת הזכיה במכרז אליה, ואת הרווח שנמנע מהמבקשת בתקופת הביניים תוכל לתבוע בתביעה מינהלית. בנסיבות אלה, וכאשר החוזה בין [המשיבה לזוכות במכרז] נחתם ב-30.3.06, מאזן הנוחות נוטה נגד מתן הצו". אשר לטענת השיהוי נקבע: "כל עוד ההחלטה מ-2.10.05 בדבר השמטת המבקשת מרשימת הספקים של [המשיבה] עומדת בעינה, אין מקום ליתן סעד האוכף על [המשיבה] קשרים עסקיים עם המבקשת... (אם בית המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בהשגות המבקשת נגד ההחלטה מ-2.10.05, המועד הסטטוטורי להגשת העתירה חלף לפני זמן רב)". נוכח טעמים אלה קבע בית המשפט כי "לא ראיתי להידרש לנושאים הרבים הנוספים להם נדרשו הצדדים בטיעוניהם. הבקשה נדחית".

בקשת רשות הערעור

5.נגד החלטה זו הוגשה הבקשה שלפני. לטענת המבקשת, המכרז התנהל תוך ניגוד עניינים ומשוא פנים. לטענתה יו"ר ועדת המכרזים העמיד עצמו במצב של ניגוד עניינים בשל היכרות ופגישות, לרבות שתי נסיעות משותפות לחו"ל, עם המנכ"ל של המשיבה 2, תוך כדי הכנתו וניהולו של המכרז. המבקשת ציינה כי השניים ביקרו במשותף במפעל חברת וסקו בארה"ב (מנכ"ל המשיבה 2 הוא גם נציגה של חברת וסקו בישראל). כן נטען כי החלטת הסמנכ"ל, שבעטיה בוטל "קוד הספַק" של המבקשת, ניתן בקשר ישיר למכרז, כבסיס להחלטת ועדת המכרזים להסיר את הצעתה מהמכרז וכחלק ממסע "דלגיטימציה" למבקשת. למבקשת טענות קונקרטיות נוספות, שאין זה המקום לפרטן, נגד התנהלותו של יו"ר ועדת המכרזים, שפעל לטענתה לכפיית דעתו על חברי הועדה האחרים (כמפורט, למשל, בסעיפים 61 ו-79 לבקשה). כן נטען שלא ניתן המשקל הראוי לפגמים בהצעת המשיבה 2. טענות אלה נטענו עוד בעתירה המינהלית.

במסגרת הבקשה שלפני הוסיפה המבקשת, לעניין השיהוי , כי "לא סביר לטעון כנגד המבקשת כי השתהתה בזמן בו המתינה להחלטת ועדת המכרזים", שכן נודע לה על החלטת ועדת המכרזים, כך הטענה, רק ביום 20.3.2006 במכתב המבשר על תוצאות המכרז (סעיפים 92-93 לבקשה). כן הוסיפה המבקשת, לעניין מאזן הנוחות , כי "הזוכים במכרז לא רכשו ציוד יקר ערך בעקבות זכייתם, לא שכרו עובדים ולא התחילו בביצוע חיוביהם החוזיים שכן צו ארעי עמד בתוקף כנגד ביצוע המכרז, עד להחלטתו של בית המשפט קמא" (סעיף 94 לבקשה). כן נטען, כי "במידה ולא יעוכבו הליכי המכרז ובסופו של דבר יוחלט על קבלת העתירה לא ניתן יהיה לעצור או לשנות את הפריטים שנמצאים בתהליך" וכי הדבר יגרום ל"עלות ביצוע ובזבוז זמן כפול" ו"לנזקים כבדים ומתמשכים וחלקם אף בלתי הפיכים" (סעיפים 102, 104, 105 לבקשה). לבסוף נטען, כי החשש מפני ניגוד עניינים התממש כאן, ובנסיבות אלה, גובר השיקול בדבר טוהר המידות ושלטון החוק על השיקולים האחרים.

תגובת המשיבות

6.המבקשת צירפה לבקשתה את תגובות המשיבות שהוגשו לבית המשפט קמא. לטענת המשיבה החלטת הסמנכ"ל מיום 2.10.2005, שבעקבותיה בוטל "קוד הספק" של המבקשת, התקבלה ללא קשר למכרז אלא כתוצאה מהליך בדיקה עצמאי ונפרד של תלונות שהוגשו נגד המבקשת. בהקשר זה טענה המשיבה, כי לבית המשפט לעניינים מינהליים כלל אין סמכות לדון בעניין החלטת הסמנכ"ל, כיוון שזו התקבלה ללא קשר לענייני מכרזים ומדובר בעניין שבסמכותו של בית המשפט האזרחי. כן נטען, כי אפילו היה הדבר בסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, הרי שתקיפת ההחלטה נגועה בשיהוי, כיוון שהמשיבה הודיעה על החלטת הסמנכ"ל במכתב למבקשת עוד ביום 2.10.2005 ואילו העתירה הוגשה רק ביום 27.4.2006. לגוף העניין ציינה המבקשת, כי החלטת הסמנכ"ל מקורה בחשיפת חוסר אמינות של המבקשת, אשר סיפקה למשיבה, כך הטענה, דגם ישן של מקדחות זווית בכסות של דגם משופר לכאורה (סעיף 20 לתגובה). במסגרת בדיקה שנעשתה בעניין זה לא סיפקה המבקשת תשובות הולמות לטענות שהועלו נגדה ועל כן הוחלט שלא להתקשר עמה יותר. בנסיבות אלה, כך הטענה, החלטת ועדת המכרזים להסיר את הצעת המבקשת מהמכרז היא החלטה סבירה ומתחייבת, בהתאם לנהלי המשיבה, לפיהם אין להתקשר עם ספק שלא כלול בקובץ הספקים שלה (סעיפים 6 ו-21.9 לתגובה) ובכל אופן היא התקבלה לאחר מתן זכות טיעון למבקשת.

אשר לטענות בדבר ניגוד העניינים טענה המשיבה, כי הנסיעות המשותפות לחו"ל של יו"ר ועדת המכרזים ומנכ"ל המשיבה 2 היו במסגרת קשרי עבודה שוטפת וללא קשר למכרז. במסגרת נסיעות אלה פעל מנכ"ל המשיבה 2 במסגרת תפקידו כנציג חברת וסקו בישראל ולא כמנכ"ל המשיבה 2 (סעיפים 15.7 ו-22.3 לתגובה). בהקשר זה צוין, כי יו"ר ועדת המכרזים חתם על הצהרה בדבר העדר ניגוד עניינים מצדו לפני תחילת דיוני ועדת המכרזים (סעיף 22.4 לתגובה). אשר ל מאזן הנוחות נטען, כי "הנזק היחיד שעשוי להיגרם [למבקשת], אם בכלל, ניתן לפיצוי כספי... בכל זמן ניתן יהיה לברר במדויק איזה ציוד נרכש מכוח החוזה נשוא המכרז וממי, ככל שיהיה בכך צורך. מנגד, אם ינתן צו ביניים תאלץ [המשיבה] לרכוש ציוד במחירים גבוהים יותר מאשר אלה שהוצעו במסגרת המכרז והקופה הציבורית תפגע" (סעיף 16 לתגובה).

7.המשיבות 2 ו-3 תמכו בתגובת המשיבה ולא אחזור על הטענות. אציין רק, כי במישור מאזן הנוחות טענה המשיבה 2 ל"אבדן הכנסות כתוצאה מאי מימוש זכייתה במכרז [בסך של] כ-1 מליון דולר בשנה". כן נטען שהחלה בהצטיידות במלאים לאחר הזכיה במכרז, לרבות הכנות טכניות ולוגיסטיות (סעיף 41 לתגובה) וכי "'הסטטוס קוו' כיום הינו כי [המבקשת] איננה ספק של [המשיבה] מזה כ-6 חודשים" (סעיף 44 לתגובה). ברוח דומה טענה גם המשיבה 3, בציינה כי לאחר הזכיה במכרז הצטיידה במלאים והקימה מעבדות.

דיון

8.עיון בשני תיקי המוצגים עבי הכרס שצירפה המבקשת לבקשה מעלה אמנם תחושת אי-נוחות ביחס להתנהלות הליכי המכרז. בין שלל המסמכים צורפו גם התכתבויות פנימיות בדואר אלקטרוני בין חברי ועדת המכרזים, התכתבויות החושפות חילוקי דעות לכאורה במישור התנהלות הליכי המכרז. יחד עם זאת, איני מוצאת מקום להכריע בדבר במסגרת הבקשה שלפני (ראו והשוו, לעניין חשיבותו ומשקלו של טוהר המידות, בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים

(טרם פורסם, מיום 6.4.2006)).

9.העיקר לענייננו הוא במישור מאזן הנוחות. אין אני נוקטת עמדה בשאלת סיכויי העתירה. לדעתי אין מקום להתערב בטעמיו של בית המשפט המחוזי בדחיית הבקשה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, טיבו של המכרז בענייננו הוא כזה שיאפשר, אם תתקבל העתירה, "להפקיע" את זכותן של הזוכות במכרז ולפצות את המבקשת פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו לה, ככל שיוכחו. טעמו זה של בית המשפט המחוזי הוא בעיני טעם כבד משקל (ראו בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (טרם פורסמה, מיום 20.3.2006)).

10.טעם זה מתחזק עוד יותר נוכח המצב הקיים כיום "בשטח". מההודעה המעדכנת שהגישו המשיבות ביום 22.8.2006 עולה, כי מיום מתן החלטת בית המשפט המחוזי החלו המשיבות להתארגן לקראת מימוש הזכיה וביצוע החוזים. בפועל, החל מיום 1.7.2006, מבוצעים החוזים והצדדים פועלים על פיהם, לרבות בהיבטים של העסקת עובדים, הצטיידות ומלאים, הכנות טכניות ולוגיסטיות ומימון. בנוסף צוין בהודעה המעדכנת כי המשיבות 2 ו-3 החלו כבר באספקת ציוד למשיבה על פי החוזים נשוא המכרז (ויוזכר כי מאז נובמבר 2005 המבקשת אינה מספקת עוד ציוד למשיבה).

11.מתן צו הביניים יביא לשינוי המצב הקיים. לא שוכנעתי כי יש מקום לכפות על המשיבה, לעת הזו, את המשך ההתקשרות עם המבקשת לאחר שנקבע מה שנקבע לגביה, לכאורה, בהחלטת הסמנכ"ל. משהגעתי למסקנה זו בעניין מאזן הנוחות איני נדרשת לנקוט עמדה בשאלת סיכויי העתירה, ובכלל זה, לא בשאלת הסמכות של בית המשפט לענינים מינהליים לדון בהשגות המבקשת לעניין החלטת הסמנכ"ל וגם לא בשאלת השיהוי הנלווית לכך.

סוף דבר

12.אשר על כן, הבקשה נדחית. מההודעות המעדכנות של הצדדים עולה כי העתירה המינהלית קבועה לדיון מקדמי ביום 26.9.2006. נוכח התמשכות ההליכים עד כה, יש לקוות כי בית המשפט לענינים מינהליים יכריע בעתירה לגופה בהקדם. משלא נתבקשה תגובה מפורטת מטעם המשיבות, ונוכח העיכוב בטיפול בבקשה כתוצאה מתקלה במזכירות, אין צו להוצאות.