בר"מ 5706/21יניב מחלב נ. מדינת ישראל - משרד ראש הממשלה

1.

"גשר המוגרבים" (להלן: הגשר ) ברחבת הכותל המערבי הוא גשר עץ שמוביל אל שער המוגרבים, שער הכניסה היחיד לרחבת הר הבית עבור אלו שאינם מוסלמים. הגשר גם משמש את כוחות הביטחון שמאבטחים את המקום. ביום 3.5.2021 קבע מהנדס רישוי שבדק את הגשר, כי מצב העץ בו "כיום אינו מאפשר שימוש בטוח בגשר לאורך זמן"; והמליץ להחליף את הגשר הזמני בגשר קבוע. ביום 6.5.2021 אישר המהנדס להמשיך להשתמש בגשר לתקופה של 4 חודשים נוספים בלבד. הפועל היוצא הוא שביום 5.9.2021 יפוג תוקף האישור ההנדסי לשימוש בגשר. לשלמות התמונה אציין שביום 1.6.2021 הוגשה לבית משפט זה עתירה להפסקת השימוש בגשר בשל מצבו (בג"ץ 3836/21 פנטון נ' ראש ממשלת ישראל (להלן: בג"ץ פנטון )), ודיון בה קבוע ליום 25.8.2021. לאחר דיונים שונים, בין היתר בראשות ראש הממשלה, פרסמה המשיבה 2, הקרן למורשת הכותל המערבי (להלן: הקרן ), מכרז סגור לשיפוץ הגשר. המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 12.8.2021 בשעה 14:00. ביום זה הגישו המבקשים – שלא הוזמנו להשתתף במכרז – עתירה מינהלית ובגדרה ביקשו שייערך מכרז פתוח לביצוע השיפוץ. לצד עתירתם הגישו המבקשים בקשה לצו ביניים וצו ארעי שעניינם עצירת הליכי המכרז עד להכרעה בעתירה ובבקשה לצו ביניים, בהתאמה. באותו יום נתן בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' סלע ) צו ארעי שאסר להכריז על הזוכה במכרז עד להחלטה בבקשה לצו ביניים. צוין שהעתירה הוגשה לאחר השעה האחרונה להגשת הצעות, ולכן לא ברור אם תיבת המכרז נפתחה ובאיזה שלב הוא נמצא. עוד הוחלט שהדיון בבקשה לצו ביניים יתקיים ביום 18.8.2021, אלא אם כן השופט שידון בתיק יורה אחרת. ביום 15.8.2021 ביקשה העותרת להרחיב את הצו הארעי, שכן נודע לה שהמועד להגשת הצעות הוארך ליום 16.8.2021 בשעה 14:00. ביום 16.8.2021 החליט בית המשפט (כב' השופטת ח' מאק-קלמנוביץ ) להרחיב את הצו כך שיחול על כל הליכי המכרז, ולצד זאת – לבקשת המשיבה 1 – להקדים את הדיון ליום 17.8.2021.

2.

לאחר הדיון האמור דחה בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ח' מאק-קלמנוביץ ) ביום 18.8.2021 את הבקשה לצו ביניים. נוכח המועד שאחריו לא יתאפשר עוד השימוש בגשר, מצא בית המשפט "שקיים צורך חיוני בביצוע עבודות התחזוקה בגשר בהקדם האפשרי". עוד נקבע ש"ברור לכל" כי מכרז פומבי לעבודות באזור הר הבית, ובייחוד בדרך הגישה אליו מרחבת הכותל המערבי – וייתכן שדי בפרסומים בעניין – עלול "להביא לתוצאות משמעותיות ביותר" מבחינת ביטחון הפנים ומבחינת יחסי החוץ של המדינה. בית המשפט ציין שהגורמים המוסמכים ערכו דיונים והתייעצויות בעניין והחליטו שהתקיימו התנאים לערוך מכרז סגור כדי למנוע פגיעה בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה או בביטחון הציבור, לפי תקנה 4(8) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנה 4(8) ). נוכח שיקול הדעת הרחב של ועדת המכרזים והגורמים המקצועיים, נמצא שהסיכוי להתערבות בהחלטה נמוך, ולכן סיכויי העתירה "אינם גבוהים". בית המשפט הוסיף כי על אף שיקולי הביטחון נערך מכרז, גם אם סגור, והמשיבים הסבירו מדוע נבחרו המשתתפים בו. הטענה שלפיה שיקולי הביטחון הם כסות לשיקולים זרים, נדחתה מפני שהשיקולים שצוינו סבירים, ומאחר שלא צוין אילו שיקולים זרים עומדים ביסוד עמדת המשיבים. עוד צוין כי המבקשים לא השתתפו במכרזים קודמים של הקרן. אשר למאזן הנוחות, צוין שפרסום מכרז עלול לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה ובשלום הציבור; שקיים צורך לבצע את העבודות בהקדם, עוד לפני תקופת החגים הקרבה (לפחות חלק מהעבודות); ושהנזק הנטען למבקשים הוא כספי ובר פיצוי. על יסוד קביעותיו בדבר סיכויי העתירה ומאזן הנוחות, דחה בית המשפט את הבקשה לצו ביניים וביטל את הצווים הארעיים החל מהשעה 16:00 באותו יום.

3.

מכאן בקשת הרשות לערער שלפניי, שלצידה הוגשה בקשה להותיר את הצו הארעי על כנו עד להחלטה בבקשת הרשות לערער. ביום 18.8.2021 דחיתי את הבקשה לתת סעד זמני במעמד צד אחד והוריתי למשיבים להשיב עד ליום 22.8.2021. המבקשים טוענים בבקשת הרשות לערער שסיכויי עתירתם גבוהים מאחר שלא התקיימו התנאים בתקנה 4(8) לעריכת מכרז סגור. לגישתם, בניגוד לטענות המשיבים, אין מדובר בעניין שעלול לפגוע בביטחון המדינה, למשל פרסום דבר המכרז בידי המשיבים עצמם לא גרם לתוצאות כלשהן בהיבט הביטחוני; בבסיס ההחלטה לערוך מכרז סגור עומדים שיקולים זרים, שעניינם העדפת קבלנים מקורבים, הסתרת עובדות בנוגע לגשר והצבת עובדה מוגמרת לפני בית משפט זה בבג"ץ פנטון . עוד טוענים המבקשים שהמצב הגרוע של הגשר נובע ממחדלי המשיבים; שהשימוש בגשר ייאסר עוד לפני החגים; שהעבודות עצמן אינן צפויות להתחיל לפני החגים; ושמסיבות אלו נוטה מאזן הנוחות לטובת המבקשים.

המשיב 1 סבור שבמקרה זה אין מקום להתערב בשיקול הדעת של הערכאה הראשונה בסוגיה של סעד זמני. צוין שלאחר דיונים של הגורמים המוסמכים (המועצה לביטחון לאומי, שירות הביטחון הכללי, משטרת ישראל, משרד החוץ ומשרד ראש הממשלה) נמצא כי פרסום מכרז פומבי בענייננו עלול לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה או בביטחון הציבור, ולכן התקיימו תנאי תקנה 4(8) (עוד הוצע להציג לעיני בית המשפט במעמד צד אחד – אם המבקשים יסכימו לכך – את חוות הדעת המלאה הסודית בעניין); ושוועדת המכרזים של הקרן אישרה לערוך מכרז סגור לביצוע עבודות השיפוץ. עוד מציין המשיב 1 שפירוט השיקולים הזרים שעומדים כביכול בבסיס ההחלטה, לא הופיע בעתירה, והוא בגדר הרחבת חזית אסורה. נוכח הנטל הכבד שנדרש כדי להתגבר על חוות הדעת האמורה, והעובדה שהוחלט לערוך מכרז (גם אם לא פתוח), המשיב 1 סבור שסיכויי העתירה אינם מצדיקים לתת סעד זמני. נוסף על כך, צוין שהכוונה היא להתחיל בעבודות השיפוץ עוד לפני שיפקע אישור השימוש הנוכחי. לגישת המשיב 1, עיכוב בתחילת העבודות יפגע ביכולת של מתפללים לעלות להר הבית ושל כוחות הביטחון למלא את משימותיהם; ועלול להשפיע על ביטחון המדינה ולפגוע ביחסי החוץ שלה. נטען שהמבקשים לא הראו אינטרס אישי שלהם שגובר על האינטרס הציבורי בעניין, אלא רק עניין כספי שהנזק לו הפיך; ושמאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה.

הקרן מבקשת אף היא לדחות את הבקשה. לטענות המבקשים משיבה הקרן שקיימת רגישות ביטחונית בביצוע עבודות לגשר כניסה להר הבית; שפרסום דבר המכרז אינו שקול לפרסום הליכי המכרז, ומכל מקום טעמי הביטחון בסוגיה זו עדיין תקפים; שאין סודיות בביצוע העבודות בתום הליכי המכרז, אולם הזוכה יידרש לעבוד ברגישות, והוחלט לפנות לקבלנים שמכירים את השטח; ושחלק מהעבודות אמורות להתחיל לפני החגים. לגישת הקרן, אין עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, ודאי בעניין שנכרכים בו שיקולי מדיניות פנים, חוץ וביטחון. אשר למאזן הנוחות, נטען שיש דחיפות מרובה לבצע את העבודות מטעמי בטיחות, רגישות מדינית, רגישות ביטחונית ותקופת החגים הקרבה; ושהמבקשים לא הבהירו מה האינטרס שלהם, ואף לא טענו שהמבקשת 2 מתאימה – או מעוניינת – להשתתף במכרז.

4.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה שדין בקשת הרשות לערער להידחות. כידוע, בהכרעה בבקשה לסעד זמני יש להידרש לאיזון בין סיכויי ההליך למאזן הנוחות, ומאזן הנוחות הוא אבן הבוחן המרכזית (בר"ם 5098/21 איי.די.אי נכסי מים בע"מ נ' מקורות פיתוח וייזום בע"מ , פסקה 3 (22.7.2021); בר"ם 5490/19 מוניות הדרים בילו קווי שירות בע"מ נ' משרד התחבורה , פסקה 4 (20.8.2019)). אשר למכרזים להקמת תשתית, החלפת הספק הנבחר לאחר תחילת ביצוע העבודות עלולה להיות בלתי מעשית. לכן במקרים אלה הנכונות להיעתר לבקשה לתת צו ביניים גדולה יותר מאשר בהליכים שעניינם מכרזים לאספקת שירותים. ברם גם במקרים אלה עשויים שיקולי מאזן הנוחות וסיכויי ההליך להוביל לדחיית הבקשה, וההכרעה תיעשה בכל מקרה על פי נסיבותיו (בר"ם 9098/17 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' עיריית קריית ביאליק , פסקה 6 (23.11.2017); בר"ם 6007/17 דניה סיבוס בע"מ נ' עיריית קריית ביאליק , פסקאות 15-14 (20.8.2017)). כך, לעיתים מדובר במכרז שנועד להגן על אינטרסים חשובים ושעניינו עבודות שביצוען דחוף; שיקולים אלה עשויים לגבור בנסיבות מתאימות על שיקולים אחרים (למשל בר"ם 8581/17 העמותה לילדים בסיכון נ' משרד הבריאות (6.11.2017). השוו לבר"ם 10021/16 עמותת תעלם לקידום והכשרה אקדמית נ' המועצה להשכלה גבוהה (25.12.2016)).

בלי לקבוע מסמרות בדבר סיכויי העתירה, אני סבור שבמקרה שלפניי מאזן הנוחות נוטה בשלב זה לטובת המשיבים. הצורך בביצוע עבודות שיפוץ דחופות בגשר כדי לאפשר למתפללים להיכנס להר הבית, וכדי לאפשר לכוחות הביטחון למלא את תפקידם – הוא ברור. גם על הרגישות הנודעת למקום אין צורך להרחיב (כידוע, "בהקשר של הר הבית, נוכח ההיבט של ביטחון הציבור ויחסי החוץ של המדינה... 'הר הבית הינו יחיד ומיוחד שאין בו כדי להעיד על הכלל' ... ו'ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים'" (בג"ץ 2818/20 עציון נ' ראש הממשלה , פסקה 8 (19.5.2020)). הסמיכות לתקופת החגים הבאים עלינו לטובה מגבירה את הדחיפות האמורה. גורמי המקצוע דנו לעומק בסוגיה זו והגיעו למסקנה שמכרז פומבי אינו אפשרי בנסיבות העניין. כפי שציין בית המשפט לעניינים מינהליים, הרשויות נקטו בכל זאת הליך תחרותי של מכרז סגור, בהתאם לסמכותן לפי תקנה 4(8). מנגד, הנזק שעלול להיגרם למבקשים הוא בסופו של דבר נזק כספי ובר פיצוי אם תתקבל עתירתם. בנסיבות אלו אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה לצידם של המשיבים וכי אין עילה לתת רשות לערער על החלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

בקשת הרשות לערער נדחית אפוא. הבקשה לצו ביניים התייתרה. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבה 1 בסך 7,500 ש"ח ובהוצאות המשיבה 2 בסך 7,500 ש"ח.