בר"מ 5760-23 בר"מ 5760-23

1.בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 13.7.2023 (עת"ם 65567-06-23, השופט א' רובין) וכן בקשה למתן סעד זמני שהוגשה עמה. בית המשפט המחוזי דחה בקשה למתן צו ביניים שהוגשה לצדה של עתירה מינהלית.

2.ברקע הדברים עומד הליך תחרותי (להלן: ההליך התחרותי) שהתנהל אצל המשיב 1, משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (להלן: משרד התחבורה), לצורך בחירת מפעיל תחבורה ציבורית לקווי אוטובוסים באזור העיר ירושלים. מבלי לפרט יצוין, בתמצות רב, כי על-פי תנאי ההליך התחרותי נדרשו המציעות להגיש תכנית עסקית ותכנית כספית. זאת, בהתאם למתווה מפורט שנקבע בו וכלל דרישות שונות, בין היתר ביחס לפירוט הרווח הצפוי מהפעלת השירותים וכן סכום התמלוגים שבכוונת המציעה לשלם למשרד התחבורה אם תזכה.

3.המבקשת, נהור נתיבי תחבורה בע"מ, והמשיבות 7-2, כולן חברות העוסקות בהפעלת קווי אוטובוסים בתחבורה ציבורית, הגישו הצעות במסגרת ההליך התחרותי. בהמשך לכך, ועניין זה הוא שעומד ביסוד העתירה המינהלית שהוגשה, ביום 12.6.2023 החליט משרד התחבורה לפסול את הצעתה של המבקשת, בקבעו כי נפל בה פגם מהותי שיש בו כדי להשליך על השוויון בין המציעות בהליך התחרותי. בהקשר זה צוין כי נמצאו ליקויים שונים בהצעתה של המבקשת, ובכלל זה כי הנתונים שמסרה לא נכתבו במקומות המתאימים בטפסים. בהמשך לכך, בסופו של יום, הכריז משרד התחבורה על המשיבה 2, אגד החזקות בע"מ (להלן: אגד), כזוכה בהליך התחרותי ועל המשיבה 3, סופרבוס בע"מ, ככשיר שני בו.

4.על רקע זה, ביום 27.6.2023 המבקשת הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי כנגד החלטתו של משרד התחבורה. בעתירה נטען, בעיקרו של דבר, כי הפגם שנפל בהצעתה של המבקשת הוא פגם טכני שנעשה בתום לב. על כן, כך נטען, לא הייתה הצדקה לפסילת הצעתה של המבקשת.

5.כפי שצוין, בד בבד עם הגשת העתירה המינהלית הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים שימנע ממשרד התחבורה לנקוט כל פעולה בהתאם להחלטתו מיום 12.6.2023 עד להכרעה בעתירה. בבקשתה טענה המבקשת כי סיכויי העתירה גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. בין היתר, המבקשת הדגישה כי ביצוע פעולות למימוש ההתקשרות בין משרד התחבורה לאגד, על כל הכרוך בכך מבחינה כספית, עלול להוביל לכך שייווצר מעשה עשוי. המבקשת הוסיפה כי מתן הצו לא יגרום נזק ממשי למשיבים, בשים לב, בין השאר, לכך שהשירות מושא ההליך התחרותי עתיד להינתן לתקופה של למעלה מעשור. עוד הטעימה המבקשת כי הסעד העיקרי בדיני המכרזים הוא אכיפה, ועל כן האפשרות לתת לה סעד חליפי בדמות פיצוי כספי ככל שתתקבל עתירתה אינה מספקת.

6.בתגובותיהם לבקשה מהימים 5.7.2023 ו-6.7.2023, בהתאמה, טענו משרד התחבורה ואגד כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של המבקשת, וכי אף סיכויי העתירה נמוכים. בעיקרו של דבר, משרד התחבורה עמד על כך שהנזק העיקרי שייגרם אם תתקבל הבקשה יהיה פגיעה בציבור הנוסעים, בין השאר משום שמועד סיום ההתקשרות עם מפעיל הקווים הנוכחי מתקרב, וכל עיכוב בהתקשרות החדשה עשוי לחייב את הארכת ההתקשרות עמו, עניין הכרוך בעלויות גבוהות. משרד התחבורה הוסיף כי מתן צו ביניים אף יוביל לדחיית הטמעתם של שיפורים שונים לשירות הניתן לנוסעים שהותוו בהליך התחרותי. אגד טענה מצדה, בין השאר, כי המבקשת לא הצביעה על נזק בלתי הפיך שייגרם לה אם תידחה הבקשה. כמו כן היא הוסיפה כי היא נדרשת להיערכות ממושכת, הכוללת התקשרויות בהסכמי רכש שונים, לצורך עמידה בתנאים הקבועים בהליך התחרותי, וכי קבלת הבקשה תקשה עליה לעמוד בלוח הזמנים שנקבע בו. להשלמת התמונה, יצוין כי יתר המשיבות לא הגישו תגובות מפורטות לבקשה.

7.בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה בהחלטתו הנזכרת בפתח הדברים. תחילה, בית המשפט המחוזי ציין כי בפני המבקשת ניצבים מכשולים שונים, וכי בשלב זה, מבלי לקבוע מסמרות, סיכויי העתירה אינם ברורים. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי אין ממש בטענתה של המבקשת לפיה דחיית הבקשה תפתח פתח לטענות בדבר מעשה עשוי, בהתחשב בכך שהמשיבים מודעים לעתירה התלויה ועומדת, על כל הכרוך בכך. לפיכך, צוין כי כל פעולה שינקטו המשיבים בהתאם להליך התחרותי תהא על אחריותם. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הנזק שייגרם לציבור מקבלת הבקשה מטה את מאזן הנוחות כנגד הבחירה באפשרות זו. בין היתר, ציין בית המשפט המחוזי כי עסקינן בשירות חיוני וכי העיכוב עלול לגרום לנזק לציבור העולה על הנזק האפשרי למבקשת. כמו כן, צוין כי ככל שתזכה המבקשת בעתירתה, הרי שפתוחה בפניה הדרך להגשת תביעה מתאימה לפיצויים.

8.הבקשה שבפני מכוונת כלפי החלטתו של בית המשפט המחוזי. בין היתר, המבקשת טוענת שבית המשפט המחוזי שגה בהערכתו את מאזן הנוחות, בפרט נוכח האפשרות שאגד תידרש לבצע פעולות חד-פעמיות רבות, כולל התקשרות בהסכמי רכש, לצורך ביצוע תנאי ההליך התחרותי. עוד טוענת המבקשת כי לציבור אינטרס בקיום מכרזים הוגנים ואמינים, ולא רק בקבלת שירות במהירות. זאת ועוד, המבקשת אף טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה במשקל שייחס לסיכויי העתירה להתקבל.

9.לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות, אף מבלי להידרש לתשובה. כידוע, ככלל, בית משפט זה יתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע להענקת סעדים זמניים במקרים חריגים בלבד (ראו: בר"ם 8026/18 דוד שטרית שמאות מקרקעין בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 6 (13.11.2018); בר"ם 5072/22 אויר-רום שרותי אחזקה ותעופה (1993) בע"מ נ' מנהל רשות התעופה האזרחית, פסקה 15 (22.8.2022)). בהתחשב באמת מידה מצמצמת זו, לא מצאתי כי הבקשה שבפני נופלת לגדר אותם חריגים. אף מבלי להידרש לסיכויי עתירתה של המבקשת, אני סבורה כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה. בהקשר זה נתתי דעתי לפגיעה האפשרית באינטרס הציבורי הרחב כתוצאה ממתן הצו המבוקש, על השלכותיו האפשריות על ההיערכות הנדרשת לצורך הספקת שירותי התחבורה הציבורית באזור ירושלים. כן נתתי דעתי לכך שאין מדובר במכרז להקמת תשתיות שבו נהוגה יותר הענקת סעדים זמניים (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 177 (2013)), וכן כי ברקע הדברים קיימת גם האפשרות להגשתה של תביעת פיצויים, אף אם צודקת המבקשת שמלכתחילה זו אינה דרך המלך. לבסוף, אציין, כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי, כי חזקה על כלל הצדדים כי יכלכלו את צעדיהם בשים לב לקיומה של עתירה תלויה ועומדת בעניין.

10.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. ממילא מתייתרת גם הבקשה למתן סעד זמני שהוגשה עמה. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.