בר"מ 593/10 עופר גרשון נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה הוד השרון

1.

המבקשים עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו להשבת מקרקעין מסוימים (להלן: הקרקע ), שהופקעו מהם ללא פיצוי על ידי המשיבה 1 (להלן גם: הועדה ) בשנת 1996, לאחר שיועדו בתכנית מתאר מקומית לצרכי ציבור, והועברו למשיבה 2. לטענת המבקשים, הם גילו בשלהי שנת 2009 כי הקרקע הועברה למשיב 3 ושווקה לציבור במכרז, המצוי בשלבי סיום (להלן: המכרז ). המבקשים טוענים עוד כי בבירורים, שערך המבקש 1 לאחר שנודע לו דבר קיומו של המכרז, התגלה "לתדהמת כולם" כי עוד בשנת 2006 שינתה הועדה את ייעוד הקרקע שהופקעה לשטח שייעודו מגורים, בהתאם לתכנית איחוד וחלוקה, ללא הסכמה, שאישרה הועדה למתן תוקף בשנת 2006 ופורסמה למתן תוקף בשנת 2007 (להלן: התכנית החדשה ). בגדר התכנית החדשה בוצע "ניוד מגרשים" בין הקרקע (שייעודה לשטחי ציבור) לבין חלקות סמוכות (שייעודן בניה למגורים), כך שבשטח (הפיזי), אשר הופקע מן המבקשים ניתן יהיה לבנות עתה בניני מגורים. לשיטת המבקשים, בכך שונה ייעוד הקרקע שהופקעה, וחובה היה על המשיבה 1 לפעול בהתאם להוראת סעיפים 195 ו-196 ל חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון ), כאשר לגישתם במקרה כזה היה מקום להציע למבקשים לקבל לידיהם את הקרקע, או לקבל פיצויים בגין הפקעתה, לפי בחירת המבקשים. בהקשר זה הם אף מצהירים כי העדפתם היא לקבל בחזרה את הקרקע. על כן עתרו המבקשים להשבת הקרקע לידיהם (כמו גם לתשלום דמי שימוש ראויים בעדה), ובגדר העתירה ביקשו כי יינתנו להם צווי ביניים עד להשלמת הדיון בעתירה וכן סעדים ארעיים במעמד צד אחד, שיקפיאו את הליכי המכרז, אף שהוא כבר היה על סף סיום ואף שהוא חל על מקרקעין נוספים.

2.

בית המשפט הנכבד קמא (כב' השופט ד"ר ק' ורדי ), הוציא בתחילה צו ארעי במעמד צד אחד, כמבוקש. לאחר קבלת תגובות המשיבים, דחה בית המשפט את הבקשה לצווי ביניים, בהחלטתו מתאריך 5.1.2010, וזאת בראש ובראשונה מטעמים של אי-מיצוי הליכים, אי גילוי הליכים ושיהוי. ההחלטה התבססה, בין היתר, על העובדה שמתגובות המשיבים התגלה כי המבקש 1 (שהמבקשת 2 היא דודתו) והמבקשת 3 הגישו למשיבה 1 עוד בחודש ספטמבר 2006

– באמצעות עורך דין אחר – התנגדות מפורטת ומנומקת לתכנית החדשה, בה טענו, בין השאר, כי שינוי הייעוד בקרקע מלמד כי אין כל צורך ציבורי בהפקעה שבוצעה, ועל כן קמה להם הזכות לדרוש את ביטול ההפקעה והשבת הקרקע בהתאם להוראות סעיף 196 לחוק התכנון

(להלן: ההתנגדות ). המשיבה 1 החליטה לדחות את ההתנגדות, והמבקשים (הטוענים כעת כי לא קיבלו העתק מהחלטת הדחיה) לא הגישו ערר על ההחלטה, כאמור בסעיף 112 לחוק התכנון, או עתירה מנהלית, והתוכנית החדשה אושרה ופורסמה כאמור לעיל. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי המבקשים חייבים היו לגלות בעתירתם ובבקשתם את דבר הגשת ההתנגדות האמורה.

כן נדחתה טענת המבקשים – שהיו מיוצגים כאמור בהליכי ההתנגדות – כי לא ידעו על דחייתה ועל כך שהתוכנית אושרה בינתיים (לדבריהם רק לאחר שפורסם המכרז התחוור להם המצב לאשורו). עוד נמצא כי המשיבים נמנעו מלמצות את ההליכים, שיכולים היו לנקוט, עוד בשנת 2006, וכי עתה, מששינו המשיבים את מצבם לרעה, בהסתמך על כך שהתוכנית החדשה תקפה – נגועה הבקשה בשיהוי, סובייקטיבי ואובייקטיבי כאחד. בעניין זה נסמך בית המשפט גם על פסק הדין ב-עת"ם (ת"א) 1001/01 גאולה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה , פ"מ מנהלי תשס"א-2001, 39 (2001) (מפי השופט א' גרוניס , בכהונתו בבית המשפט המחוזי) (להלן: עניין גאולה ).

למעלה מן הצורך נדרש בית המשפט הנכבד קמא גם לסיכויי העתירה, ולטענותיהם הנוגדות של הצדדים: טענת המשיבים מזה, לפיה למוסדות התכנון יש זכות לאשר תוכנית איחוד וחלוקה, שלא בהסכמת הבעלים, תוך "ניוד" מיקומם של השטחים לצרכי ציבור, כפי שנעשה הדבר כאן, מבלי שתהא תחולה להוראות סעיף 196 לחוק התכנון (שכן אין לראות ב"ניוד המגרשים" משום שינוי ייעוד של הקרקע המופקעת); ומזה, לטענת המבקשים, לפיה יש פה תחולה להוראות סעיף 196 לחוק התכנון, וכי שאלת מיצוי ההליכים בהתאם לסעיף 112 לחוק התכנון איננה גורעת מזכותם להשבת הקרקע. בית המשפט מצא כי הקביעות שב עניין גאולה יפות אף לעניין שלפנינו ומכאן שסיכויי העתירה אינם טובים, שכן יש בטענות המבקשים, אם יתקבלו, כדי למוטט את אחד ממנגנוני התכנון החשובים ביותר שבחוק – איחוד וחלוקה בלא הסכמת הבעלים, ולפיכך לא תיתכן פה רלבנטיות להוראת סעיף 196 לחוק התכנון.

עוד הוסיף בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים, ששינו את מצבם לרעה בהסתמך על כך שהתוכנית החדשה תקפה, כאמור. מאידך גיסא, המבקשים יכולים עדיין לעתור לסעדים כספיים, כאמור בסעיף 196 לחוק התכנון, או לדמי שימוש ראויים, כפי שגרסו במסגרת עתירתם ( אף שתביעה כזו איננה בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים) .

3.

בעקבות ההחלטה הנ"ל המבקשים עתרו לבית המשפט קמא לעיכוב ביצוע החלטתו, ובתאריך

14.1.2010 קבע בית המשפט קמא כי על מנת לאפשר למבקשים לקבל סעד זמני בהליכי ערעור על החלטתו – לא יעשו המשיבים עד לתאריך 21.1.2010 פעולות נוספות מעבר לאלו שכבר נעשו על ידם עד אותו שלב. רק ביום האחרון לארכה זו (21.1.2010) הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור וכן בקשה שהם כינו אותה: "בקשה דחופה לעיכוב ביצוע החלטה" – עד להכרעה בבקשה למתן רשות ערעור (בקשה שהיא למעשה בקשה לסעד זמני, או ארעי). בעת שהגיעה לידי הבקשה לסעד ארעי – דחיתי אותה (ראו החלטתי מתאריך 21.1.2010), תוך שאני גם מציין כי בגדר הבקשות נמנעו המבקשים מלצרף את כל החומר הרלבנטי, ובפרט – את תגובות המשיבים בבית המשפט קמא לבקשה לסעדים ארעיים ולצווי ביניים. לפיכך הוריתי למבקשים להשלים את המסמכים החסרים (דבר אותו הם השלימו עתה) והודעתי כי בהגיע החומר אחליט בדבר דרך המשך הטיפול, ענין שאני נדרש לו עתה.

4.

המבקשים בבקשותיהם מתמקדים בשני נושאים: ראשית , הם מעלים טענות באשר לתחולת סעיף 196 לחוק התכנון חרף סמכויות המשיבה 1 לאישור תכנית איחוד וחלוקה, כאמור בסעיפים 121 ו-122 לחוק התכנון; ושנית , הם מנסים להסביר: מדוע אין באי-גילוי דבר ההתנגדות בעתירה ובבקשתם לסעדים ארעיים ולצווי ביניים משום הסתרה מאיינת, מדוע אין מקום לקבוע כי לא מיצו הליכים (נוכח טענתם כי לא ידעו על דחיית ההתנגדות), ומדוע הבקשה איננה לוקה, לשיטתם, בשיהוי.

5.

לאחר עיון במכלול החומר הגעתי למסקנה כי דין הבקשה למתן רשות ערעור – להידחות . המבקשים מכריזים בראשית עתירתם המנהלית כי המשיבות 1 ו-2: "בהסתר ובהיחבא החליפו ... את ייעודו של השטח המופקע למגורים", ומנסים לשכנע בעתירתם כי יש להשיב להם את הקרקע מכוח הוראת סעיף 196 לחוק התכנון, מחמת שינוי נטען בייעוד הקרקע במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה הכוללת "ניוד מגרשים". בנסיבות אלה, המבקשים היו חייבים לגלות מיוזמתם את הנתון הבסיסי

– כי הם למדו על שינוי הייעוד עוד בשנת 2006, הגישו אז התנגדות לתוכנית החדשה, וטענו כבר אז, בין היתר, כי יש להשיב להם את הקרקע, מכוח הוראת סעיף 196 לחוק התכנון. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים כאשר המבקשים עותרים שלוש שנים מאוחר יותר לסעדים ארעיים, במעמד צד אחד , לעצירת מכרז רחב היקף, המצוי בשלבי סיום, תוך פגיעה כלכלית ניכרת במשיבים ובמציעים במכרז. ככל שרצו המבקשים לטעון כי לא קיבלו לידיהם את ההחלטה בהתנגדות (אף שלכל המאוחר בעת שנודע להם דבר המכרז – כבר היה ברור להם שהתנגדותם נדחתה), או שהם מבקשים לטעון כי אין בחוסר המעש מצידם בין שנת 2006 לשלהי שנת 2009 משום שיהוי מאיין, או שאין בדחיית התנגדותם כדי לשלול את תחולתו של סעיף 196 לחוק התכנון על המקרה – היה עליהם קודם כל להתכבד ולהציג בפני בית המשפט את כל החומר הרלבנטי ואחר כך לפרט את טענותיהם הנוספות, על מנת שבית המשפט יכריע. בבקשותיהם הנוכחיות של המבקשים, על כל טענותיהם המלומדות של באי-כוחם – לא נמצא כל הסבר מניח את הדעת לקושיה הבסיסית: מדוע נמנעו מלגלות מלכתחילה בעתירה ובבקשה לסעדים זמניים את דבר ידיעתם על התוכנית החדשה כבר בשנת 2006, ואת דבר התנגדותם לה.

הנה כי כן דין הבקשה למתן רשות ערעור להידחות ולו מטעם זה של אי-גילוי נאות וחוסר ניקיון כפיים (השוו: בג"ץ 594/85 עוזיאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד מ(2) 262 (1986); ד"נ 8/86 המשחטה המאוחדת שוק הכרמל

נ' עיריית תל-אביב – יפו , פ"ד מ(2) 157 (1986); בר"ם 8820/05 המועצה המקומית יבנאל נ. הרב פרקש (לא פורסם, 6.10.2005)).

6.

למעלה מן הצורך אוסיף כי דין הבקשה לסעדים זמניים ולצווי ביניים בבית המשפט הנכבד קמא, ובהתאם – דין הבקשות שלפני – להידחות גם בהצטברותם של שלושה טעמים נוספים, שעליהם עמד אף בית המשפט הנכבד קמא, כמפורט להלן:

ראשית , הבקשה לסעדים זמניים ולצווי ביניים אכן לוקה בשיהוי מאיין. גם אם היה בידי המבקשים לנסות ולטעון כי אין בהליכים הקשורים באישור התוכנית החדשה ובהתנגדותם, שכשלה, כדי לחסום טענה לתחולת סעיף 196 לחוק התכנון על עניינם – אין בכך כדי לשלול את חובתם לפעול לאלתר להשבת הקרקע לידיהם, ולא בחלוף שנים, שבמהלכן הסתמכו המשיבים כולם על כך שהתוכנית החדשה תקפה, והמשיב 3 אף פעל לעריכת מכרז לבנייה בקרקע.

שנית , והדברים קשורים לסוגיית השיהוי הנ"ל – מאזן הנוחות בהחלט נוטה פה לטובת המשיבים, שהיו מצויים בעת הגשת העתירה כבר בשלבי הסיום של המכרז, שנתיים לאחר שפורסמה התוכנית החדשה. מאידך גיסא, וכיוון שלשיטת המבקשים זכאים הם הן לדמי שימוש ראויים בעד הקרקע (כאמור בעתירתם), והן לפיצויים מכוח סעיף 196 לחוק התכנון (אף שהם הבהירו כי הם מעדיפים את האפשרות של השבת הקרקע לידיהם) – לכאורה פתוחה בפניהם הדרך לתבוע כספים אלה כסעד חלופי, בתובענה נפרדת, אף אם לא יזכו בקרקע עצמה. מובן כי אינני מחווה כל דעה באשר לסיכוייה של תובענה שכזו.

שלישית , מבלי שאקבע מסמרות בדבר, קשה לומר כי סיכויי העתירה: "טובים מאד", כסברת המבקשים. השאלה המשפטית שהם מעלים, כפי שהיא מתוארת בסעיף 2 לעיל – איננה פשוטה כלל. כפי שקבע בית המשפט הנכבד קמא בהחלטתו המפורטת, הרי שבפני המבקשים עומדת משוכה גבוהה בבואם לטעון כי עקרונות היסוד בדיני התכנון, עליהם עמד בית המשפט ב עניין גאולה , אינם שוללים מהם את האפשרות להגשת תביעה מאוחרת להשבת קרקע מכוח סעיף 196 לחוק התכנון. הערנו זאת מבלי לדון בשאלה אם התקיימו כל יסודותיו של הסעיף האמור, דבר שאף בית המשפט ב עניין גאולה נמנע מלעשותו.

7.

עוד יצוין כי המבקשים, אשר נמנעו מלהציג את מלוא התמונה העובדתית בבית המשפט הנכבד קמא ונמנעו גם מלהכות על חטא משנתפסו בקלקלתם, הוסיפו לכשלים אלה את הגשתן של בקשות לבית משפט זה, לרבות בקשה לסעדים ארעיים ברגע האחרון ממש , בלא צירוף כל תגובות המשיבים, וכל זאת – תוך השתהות מכבידה. אף מטעמים אלה ניתן היה לדחות את בקשותיהם, בנסיבות המקרה על הסף (ראו: בר"ם 6943/09 נכסי וין-דור (1980) בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו , בפיסקה 5 (לא פורסם, 23.9.2009 )).

8.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה למתן רשות ערעור נדחית מבלי שתתבקש תשובת המשיבים, וממילא זה הוא אף דינה של הבקשה לסעדים זמניים שבגדרה. בנסיבות הענין, כמפורט בסעיף 7 לעיל, יישאו המבקשים בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 7,500 ש"ח.