בר"מ 5977/03 חברת סולל בונה בע"מ נ. רשות הנמלים והרכבות

בפניי בקשה לרשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (השופט י' זפט), מיום 30.6.2003, אשר בה נדחתה בקשת חברת סולל בונה בע"מ (להלן: המבקשת ), ליתן צו ביניים שימנע את מימוש זכייתה של המשיבה 2 במכרז שקיימה המשיבה 1.

המשיבה 1, רשות הנמלים והרכבות, פרסמה באוגוסט 2002 מכרז לפיתוח שטח ועבודות תשתית בנמל היובל באשדוד. על-פי כללי המכרז, היה על המציעות להגיש הצעותיהן בשתי אריזות נפרדות – האחת כוללת את המסמכים שנועדו לשלב הבדיקה המוקדמת; והשניה כוללת מעטפה מיוחדת שניתנה למציעים על-ידי המשיבה 1 ובה פרטי ההצעה הכספית של המציעה. המציעות נדרשו לחבר את האריזות, ולהגישן יחד למשיבה 1 עד ליום 15.1.2003. במועד סגירת המכרז, הוגשו שש הצעות, ביניהן הצעת המבקשת. למחרת הגשת ההצעות, כאשר בדק צוות פתיחת ההצעות את ההצעות שהוגשו, לא מצאו חברי הצוות בהצעת המבקשת את המעטפה המיועדת להצעה הכספית. לעומת זאת, מצא הצוות שתי שקיות ניילון שקופות ובהן דיסקטים ושתי חוברות, ובהיעדר ההצעה הכספית של המבקשת, הניחו כי החומר המצוי בשקיות הינו ההצעה. בהתבסס על השערה זו, ומבלי לבדוק את תוכנו של החומר, הכניס הצוות את השקיות למעטפה, והכניס אותה לכספת יחד עם שאר ההצעות הכספיות. על-פי כללי המכרז, ועדת המכרזים בודקת תחילה בדיקה מוקדמת את מסמכי המכרז, ורק הצעה שעברה בהצלחה את השלב הזה תשתתף בשלב בדיקת ההצעות הכספיות. המבקשת עברה את השלב המוקדם בהצלחה, אולם אז התברר כי החומר שהוכנס למעטפה שנועדה לשלב השני, לא כלל את ההצעה הכספית של המשיבה, אלא רק כתבי כמויות ודיסקטים ריקים. כתוצאה מכך, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת המבקשת, והודעה על כך נמסרה למבקשת ביום 11.5.2003. למחרת נמסרה למשיבה 2 הודעה על זכייתה במכרז.

המבקשת הגישה עתירה מנהלית לבית המשפט קמא בה ביקשה מבית המשפט להצהיר על ביטול זכייתה של המשיבה 2 במכרז, ולהכריז על הצעתה כהצעה הזוכה. במסגרת העתירה הגישה המבקשת בקשה לצו ביניים. בעתירתה טענה המבקשת כי בקשתה הוגשה על-פי כל כללי המכרז, ככתבם וכלשונם, וכללה גם הצעה כספית, שהיתה, לטענתה, ההצעה הזולה ביותר. לפיכך, המבקשת טענה כי מאן-דהוא העלים את ההצעה הכספית בפרק הזמן שחלף בין הגשת ההצעה, ועד לבדיקתה יום למחרת. המבקשת אף הגישה על כך תלונה במשטרה, אשר נמצאת בהליכי בירור. עוד טענה המבקשת כי ועדת המכרזים היתה צריכה להפעיל את סמכותה לפי תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, ולאפשר למבקשת להשלים את החסר בהצעתה. על סמך הבקשה, ובמעמד צד אחד, נתן בית המשפט קמא ביום 21.5.2003 צו ארעי למניעת המשך הליכי המכרז עד לדיון במעמד הצדדים.

לאחר בחינת טענות המשיבות, דחה בית המשפט קמא את הבקשה לצו ביניים; הן בשל סיכוייה הנמוכים של העתירה להתקבל, והן תוך הסתמכות על עקרון מאזן הנוחות. בית המשפט קבע כי המבקשת לא הציגה בפני בית המשפט ראיות לכאורה לכך שקיים חשד מבוסס להטיה פסולה של הליכי המכרז. כן קבע כי ועדת המכרזים פעלה כשורה כאשר פסלה את הצעתה של המבקשת, בה נפל פגם מהותי. בית המשפט הוסיף כי הסעד אותו ביקשה המבקשת בעתירה – הכרזה עליה כזוכה במכרז - כלל איננו אפשרי שכן הצעתה חסרה הצעה כספית; בית המשפט ציין כי לכל היותר יכולה היתה העותרת לעתור לביטול הליכי המכרז, אך היא לא עשתה כן. בית המשפט הוסיף כי במידה וחקירת המשטרה תעלה כי החשדות אותם מעלה המבקשת מוצדקים, הרי שזו תוכל לעתור לפסילת המשיבה 2 מביצוע המכרז, וזו אף תשא בהוצאות המשיבה 1. באשר למאזן הנוחות, קבע בית המשפט כי עקרון זה מצדיק את דחיית הבקשה, בשל ההיקף הרחב של עבודות התשתית המתוכננות, והשפעת הפרוייקט על הפעילות הכלכלית במשק ובכלל זה על הייבוא והייצוא בדרך הים. מנגד, אם תזכה העותרת בעתירתה, ניתן יהיה לפצותה בכסף על נזקיה.

מהטעמים שמנה בית המשפט קמא, לא ראיתי להתערב בהחלטתו להימנע מלהעניק את הצו המבוקש. אין ספק שהיעדרה של הצעה כספית בהצעתה של המבקשת היא פגם מהותי אשר אינו מאפשר בחינת ההצעה על ידי ועדת המכרזים ופגם זה אינו ניתן לתיקון בשלב שלאחר פתיחת ההצעות וחשיפתן. בנסיבות העניין אין מקום לעיכוב המכרז בשלב הנוכחי, עד לתום החקירה המתנהלת בפרשה זו. בצדק קבע בית המשפט קמא כי אם יתברר שיש ממש בטענותיה החמורות של המבקשת לפיהן מעשה שחיתות הוא שפגע בה והביא לזכייתה של המשיבה 2, תזכה המבקשת לסעד מתאים ו/או לפיצוי כספי.

הבקשה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.