בר"מ 6056/11 האוסף חברה לשירותים בע"מ נ. מדינת ישראל משרד הביטחון

א.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיאה גינת) מיום 19.8.11 בתיק עת"מ 23121-08-11, בה נדחתה בקשת המבקשת לצו ביניים אשר ימנע את מימוש זכייתה של משיבה 2 (להלן המשיבה ) במכרז לפינוי אשפה שפירסם משיב 1 (להלן המשיב ).

רקע

ב.

המבקשת מספקת כיום שירותי פינוי אשפה בבסיסי צה"ל בבקעת הירדן. ביום 14.6.11 פרסם המשיב מכרז למתן השירות האמור. מתחילה נקבע במכרז (לאחר התייעצות עם חברה מתמחה ובדיקה כלכלית) מחיר מקסימום (109,148₪ לחודש), והמציעים התבקשו לנקוב באחוז ההנחה שהם מוכנים להעניק; ואולם בהמשך שונו תנאי המכרז כך שמחיר המקסימום בוטל, והמציעים התבקשו לנקוב במחיר. הצעת המבקשת עמדה על 194,800 ₪, הצעת המשיבה עמדה על 67,000 ₪ (היתה גם הצעה שלישית יקרה יותר), ולפיכך זכתה המשיבה.

ג.

כלפי זכיה זו הוגשה עתירת המבקשת לבית המשפט המחוזי, בה נטען לעניין הצעת המשיבה בעיקר כי מדובר בהצעה "בלתי ריאלית ובלתי סבירה.... תכסיסנית". טענה זו נתמכה, בין היתר , באומדן הראשוני של המשיב (109,148 ₪) ובחוות דעת כלכלית לפיה "הצעתה של יראב היא גירעונית" (נספח י"ט לבקשה), ומעוררת חשד כבד למה שכונה "עיגולי פינות" - דוגמת פגיעה בשכרם ותנאי עבודתם של העובדים, אי ביצוע אחזקה נאותה של המשאיות, נסיעה במשקל חורג ופגמים נוספים. עוד נטען, כי המשיב שגה בכך שקיבל את הצעת המשיבה ללא בירור מקיף יותר של הסכום הנמוך, וכן כי הפר את תקנה 17(ח) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), תשנ"ג - 1993 לפיה:

"חרגו כל ההצעות שהוגשו ביותר מעשרים וחמישה אחוזים מהאומדן, לא תבחר ועדת המכרזים, דרך כלל, בהצעה כלשהי... זולת אם החליטה הועדה אחרת, מטעמים שיירשמו".

ד.

עם העתירה הוגשה גם בקשה לצו ביניים, שימנע מן המשיבה לממש את זכייתה במועד שנקבע במכרז (16.8.11). ביום 19.8.11 דחה בית המשפט את הבקשה. בכל הנוגע למאזן הנוחות הוטעם: "המדובר בשירות מתמשך וסביר להניח שניתן יהיה להעביר את האיסוף וההובלה של פסולת... לגורם אחר". לגבי סיכויי העתירה נאמר: "אינני בטוח אם די בהצבעה על פער בין ההצעה הזוכה לבין האומדן, כדי להצדיק התערבות בשלב מוקדם".

דיון והכרעה

ה.

כלפי החלטה זו הוגשה הבקשה שלפנינו (ביום 22.8.11). לאחר העיון בבקשה, ובתגובת המשיב (מיום 25.8.11) החלטתי שלא להיעתר לבקשה. בכל הנוגע לסיכויי העתירה אציין, כי אינני מקל ראש בחשד שיש להפגין כלפי הצעות שעולה מהן חשש לגירעוניות. הצעות מסוג זה מעוררות חשש לפגיעה בטיב השירות, וחמור באותה המידה לפגיעה בזכויות עובדים, ונדרשת זהירות רבה. איני יכול לומר שהפרשים עצומים בין מחיר המקסימום במכרז לבין ההצעות, מזה ומזה, אינם אומרים דרשני. יכול אדם לשאול, ממה נפשך, אם יש יסוד להצעת המשיבה, מדוע האומדן גבוה בהרבה; ואם אין לה יסוד, האם ניתן לממשה כנתינתה?

ו.

ואולם, בתגובתו בבית המשפט קמא, ושוב בבית משפט זה, ציין המשיב כי בידו שורה של כלים שיבטיחו שהציבור לא יינזק גם אם אכן מדובר בהצעה גירעונית (ראו סעיף 34 לתגובה); ויש לקוות שכלים אלה ישמשו גם כדי להבטיח שזכויות העובדים, ובטיחות הציבור (לדוגמה בכל הנוגע לתפעול המשאיות) אינם נפגעים. המשיב נוטל על עצמו בעניין זה אחריות רבה שעליו לעמוד בה. עוד נמסר:

"כי במספר מכרזים שנערכו לאחרונה על ידי משרד הביטחון לפינוי אשפה... התקבלו הצעות רבות שהיו זולות משמעותית מן האומדן... והתקשרויות אלה מבוצעות לשביעות רצונו של משרד הבטחון. בנסיבות אלה, עצם קבלת הצעה שהינה זולה משמעותית מן האומדן אינה מפתיעה... ודומה שיש לברך עליה" (סעיף 32).

התרשמות זו, המבוססת על נתונים המצויים בידי המשיב, מקהה את מידת החשד כלפי הצעת המשיבה, וגם לכך השלכה על סיכויי העתירה. בכל הנוגע להפרת תקנה 17(ח) לתקנות המכרזים נאמר, כי לשיטת המשיב חלה התקנה על הצעות החורגות ב-25% מעל האומדן (קרי, לרעת המשיב); ובכל מקרה, גם אם היא חלה, אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, שהיא מוצדקת לגופה. שאלה זו תתברר, ככל שהמבקשת תעמוד על כך, במסגרת הדיון בעתירה; בקשה לצו ביניים איננה האכסניה המתאימה לדיון בה. נוכח האמור, אינני יכול לומר כי הטענות שביסוד העתירה - אשר יתבררו לגופן במסגרת הדיון בעתירה לגופה - מצדיקות לעת הזאת את הקפאת הזכייה.

ז.

בכל הנוגע למאזן הנוחות מודע אני לפסיקה בעניין החלפת ספקים של שירותי פינוי אשפה. אכן מימוש הזכיה:

"יחייב פירוק כל המנגנון שבנתה לביצוע שינועה של האשפה. פירוק מנגנון זה - פירוק והרכבה מחדש אם תזכה החברה בערעורה - נזקם לדעתי מרובה באורח ניכר מן הנזק שיבוא על המשיבה בהיכזב ציפיותיה לזכות במיכרז לאלתר" (עע"ם 2311/02 י.ר.א.ב שירותי נוי נ' דסאל מרחבים (לא פורסם) - השופט, כתארו אז, מ' חשין).

דברים אלה מסבירים מדוע אין מדובר במכרז "קלאסי" של אספקת שירות; שכן מתן השירות מחייב הקמה (ופינוי) של תשתיות קבועות. "אבחנה זו, בין מכרז לתפעול או אספקה לבין מכרז להקמה, היא אפוא שיקול במסגרת השיקולים בהחלטה בבקשה לצו ביניים" (בר"מ 9760/06 רחמני ששון 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 12 - השופטת נאור).

ח.

ואולם, אלמנטים של הקמת תשתיות (דוגמת הכשרה והתקשרות עם עובדים, רכישת מלאים וכדומה) קיימים במכרזים רבים שעניינם מתן שירות. ומנגד, בניגוד למכרזים "קלאסיים" להקמת תשתיות, בענייננו אין ניתן לומר כי "באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה" (בר"מ 2139/06 מר ושות' בע"מ ואח' נ' משרד התשתיות הלאומיות (לא פורסם) פסקה 14 - השופטת נאור), שכן ניתן להחליף את ספק השירות לכל אורך תקופת המכרז. ככל שמדובר בנזקים שייגרמו כתוצאה מהצורך לפרק את מנגנון פינוי האשפה הנוכחי ולהקימו מחדש אם תתקבל העתירה, ניתן לפצות עליהם כספית. בסופו של דבר, חרף הצורך בפירוק והקמת תשתיות, השאלה היא שאלה של איזון.

ט.

בנסיבות סבורני כי יש ליתן משקל גם לעובדות אלה: (1) המשיבה צריכה היתה להתחיל לפעול ביום 16.8.11. בהיעדר צו ביניים, יתכן שהיא כבר פועלת בשטח - ומכל מקום המשיב ציין כי "המשיבה 2 נערכה להתחיל בביצוע העבודות", ואף לכך משמעות כלכלית; (2) הפסקת ההתקשרות עם המבקשת היתה במועד מתוכנן מראש בסיום החוזה הקודם, והיה עליה להיערך לכך; (3) המשיב מציין, ועל פניו בצדק, כי עיכוב הזכיה משמעה גם, שהציבור ימשיך לשלם למבקשת סכום הגבוה משמעותית מזה שהתחייבה לו המשיבה; (4) על נזק שייגרם למבקשת ניתן יהיה - כאמור - לפצות בפיצוי כספי (לא אכחד כי שיויתי לנגד עיני גם אפשרות לפיטורי עובדים, דבר שעל פניו צובט את הלב, אך מסתבר כי בשלב זה צריכה היתה גם המשיבה להתקשר עם עובדים), וגם אין מדובר בסוג שירות שלגביו ניתן לומר כי דחיית הבקשה תייתר את העתירה כולה. בהינתן סיבות אלה החלטתי שלא להיעתר לבקשה, אינני עושה צו להוצאות.