בר"מ 6096/03 ONDEO DEGREMONT נ. מקורות חברת המים הלאומית בע"מ

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (השופט י' זפט) בה נדחתה הבקשה למתן צו ביניים המונע את מימוש המכרז אותו פרסמה מקורות, חברת המים הלאומית בע"מ - המשיבה 1 (להלן: מקורות ).

1.הרקע לבקשה שבפניי, הינו מכרז אותו פרסמה מקורות, לתכנון והקמת מתקן סינון וטיפול מרכזי במי המוביל הארצי, באתר אשכול. במכרז פורט תכנון בסיסי למתקן הסינון, כפי שתוכנן על-ידי מקורות, ובנוסף, איפשר המכרז למציעים להגיש בנוסף להצעות התואמות את התכנון הבסיסי, גם הצעות אלטרנטיביות, המציעות פתרונות תיכנוניים שונים לסינון המים, אשר יקנו יתרונות כלכליים למקורות, תוך עמידה בדרישות האיכות. בשלב הסופי של המכרז, נותרו בפני ועדת המכרזים שתי הצעות, הצעת המבקשות והצעת המשיבה 2. הצעתן האלטרנטיבית של המבקשות היתה כרוכה בשימוש בשיטת סינון שונה מזו שבתכנון הבסיסי של מקורות, וסביב ההצעה התקיימו מגעים ממושכים בין המבקשות ובין מקורות, במהלכם ביצעו המבקשות התאמות בהצעתן בהתאם לדרישותיה של מקורות. ביום 3.2.03, הזמינה מקורות את המציעות להציע את הצעתן הסופית ( "Best & Final" ) ותוך כך הודיעה למבקשות כי להצעתן הכספית יתווסף "מקדם סיכון" בגובה 15%, המייקר באופן מלאכותי את הצעתן הכספית בשיעור זה, ובכך מביא לידי ביטוי את הסיכון הטמון למקורות בקבלת הצעתן, לנוכח השוני שבינה ובין התכנון הבסיסי. כנגד הוספת מקדם הסיכון הגישו המבקשות עתירה לבית המשפט לענינים מינהליים ובמסגרתה הוגשה בקשה לצו ביניים. הבקשה לצו ביניים נדחתה על-ידי בית המשפט לענינים מינהליים בנימוק שהעתירה מוקדמת, וניתן יהיה לחזור ולעתור לבית המשפט במידת הצורך לאחר שיפורסמו תוצאות המכרז. לאור החלטת בית המשפט קמא, נמחקה העתירה הראשונה בהסכמת הצדדים. ביום 16.3.03 הוכרזה המשיבה 2 כזוכה במכרז.

ביום 3.6.03 הגישו המבקשות עתירה נוספת לבית המשפט לענינים מינהליים, ובה ביקשו מבית המשפט לבטל את ההכרזה על המשיבה 2 כזוכה במכרז, ולהכריז על הצעתן כהצעה הזוכה במכרז, בשל היותה ההצעה הזולה ביותר וכן ההצעה בעלת הציון המשוקלל הגבוה ביותר. טענתן העיקרית של המבקשות בעתירה הינה כי הוספת "מקדם סיכון" להצעתן הכספית, לאחר שעברה את השלב הטכני, ואף ביצעה התאמות על-פי דרישת המשיבה 1, באופן כזה שמייקר באופן מלאכותי את הצעתן, משנה שלא-כדין את תנאי המכרז ופוגעת בעקרון השוויון. במסגרת העתירה, הגישו המבקשות בקשה לצו ביניים שימנע את מימוש תוצאות המכרז עד שיובררו טענותיהן.

2.בית המשפט קמא דחה את הבקשה למתן צו ביניים. בהחלטה מיום 4.6.03 ציין בית המשפט כי מיום היוודע תוצאות המכרז ועד להגשת העתירה חלפו למעלה מחודשיים ומחצה, ולפיכך, עתירת המבקשות לוקה בשיהוי סטטוטורי, על-פי הוראת תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, ואין מקום ליתן צו ביניים. עוד באותו היום הגישו המבקשות בקשה להארכת מועד ובנוסף טענו כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי התקיים שיהוי סטטוטורי, שכן בזמן שחלף היו ימי פגרה ושביתה אשר אינם באים במניין הימים. בית המשפט קבע כי משנמחקה הבקשה על-ידו, לא ניתן לדון בה עד שלא תבוטל המחיקה. ביום 22.6.03 הגישה המבקשת בקשה לביטול המחיקה ולמתן צו ביניים. גם בקשה זו נדחתה על-ידי בית המשפט קמא, שקבע כי גם אם העתירה אינה לוקה בשיהוי סטטוטורי, כטענת המבקשות, הרי שאין הצדקה ליתן צו ביניים משום שהעתירה הוגשה רק 79 ימים לאחר מתן ההחלטה אותה היא מבקשת לתקוף. בית המשפט ציין כי בקשות לסעדים זמניים נדונות כענין שבשגרה גם בימי פגרה ושביתה, ולכן היה על המבקשות להקדים ולהגיש את עתירתן. על החלטתו האחרונה של בית המשפט קמא הגישו המבקשות את בקשת רשות הערעור שבפניי.

3.לאחר שעיינתי בבקשה והן בתשובות המשיבות, נחה דעתי כי דין בקשת רשות הערעור להידחות, הן מן הטעמים של דחיה על הסף, והן לגופה של הבקשה. העתירה הוגשה כמעט שלושה חודשים לאחר היוודע תוצאות המכרז. בהתחשב באופיה של הבקשה לסעד זמני, אין לקבל את הטענה כי ימי פגרת הפסח והשביתות אינם באים במנין הימים, ומכל מקום המבקשות לא הזדרזו לפנות לבית המשפט גם בתום התקופה שלטענתן קטעה את מנין הימים. כידוע, תקופת השיהוי נבחנת על-פי הנסיבות ולא על-פי מנין הימים בלבד. אוסיף עוד, כי נוכח טיבו והיקפו של המכרז, יתכן שלא הייתי רואה שיהוי באי הגשת העתירה תוך התקופה הסטטוטורית. מוכנה אני להניח כי במכרזים מורכבים שהתנהלו זמן ממושך יהיו נסיבות קונקרטיות בהן ניתן להאריך את המועד להגשת העתירה גם לאחר תום 45 הימים הקבועים בתקנות בתי משפט לענינים מינהליים. אלא שבנסיבות הענין שלפנינו השיהוי אינו נעוץ רק בחלוף התקופה הסטטוטורית, אלא במכלול הנסיבות הקשורות במכרז ובהליכים שהתנהלו בקשר אליו. נוכח העובדה שלמכרז נילווה לוח זמנים לביצוע, וכבר נעשו צעדים לקראת מימוש לוח הזמנים, הרי העתירה לוקה בשיהוי אובייקטיבי, המצדיק בחינת משקלו של הפסול הנטען בעתירה אל מול מידת השיהוי. בנסיבות הענין נראה שהיה כאן שיהוי של ממש. זאת ועוד; לב העתירה הוא בטענה כנגד הכנסת אמת מידה חדשה שלא היתה בתנאי המכרז, ובהחלתה, לפי הטענה, באופן לא שוויוני על המציעות. הטענה הנדונה כבר הועלתה בעתירה הקודמת, שנקבע שהיא מוקדמת, ומטעם זה, גם לא נתקיים בנסיבות הענין טעם סובייקטיבי מוצדק לאי הגשת העתירה תוך זמן סביר.

4.לגוף הענין, וזה העיקר, כמסתבר לאחר עיון במסמכי המכרז ובטענות המשיבות, היתה בתנאי המכרז התייחסות להצעות האלטרנטיביות שרשאים להגיש המציעים, אשר אינן על-פי התכנון הבסיסי של מקורות. תנאי המכרז מעניקים שיקול דעת רחב למזמין בשקילת ההצעה האלטרנטיבית, בשונה מההתייחסות להצעות התואמות, אשר אמות המידה שלהן נקבעו מראש. סביב ההצעה האלטרנטיבית של המבקשות התקיימו פגישות ותכתובות ואף הוכנסו בהצעה התאמות, דבר אשר לא התבצע ביחס להצעות התואמות את התכנון הבסיסי. אינני רואה להתייחס לשאלה הפרשנית והעובדתית הנוגעת לתנאי המכרז והאם עלה מאותם תנאים כי תבוצע הערכה כלכלית להצעות האלטרנטיביות שאינן תואמות במלואן את התכנון הבסיסי של מקורות. ענין זה יידון ויתברר בעת הדיון בעתירה לגופה.

אך גם מבלי להכריע בטענות לגופן, אין ניתן לומר שעל פניו אין למשיבות הגנה לכאורית כנגד הטענות המועלות בעתירה. לכן, גם בהתעלם משיקולי הסף, על-פי מאזן הנוחות, בהתחשב בלוחות הזמנים שנקבעו לביצוע הפרוייקט, ובפעולות שנעשו לטענת המשיבות כבר בשלב זה לשם מימוש הזכייה, וכן בהתחשב בשיקולי האינטרס הציבורי בקידום הפרוייקט כפי שהוצג על-ידי מקורות, איני רואה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא.

בהתחשב באמור לעיל, ובכך שהמבקשות כבר העלו את טיעוניהן גם בבית המשפט קמא בתגובה לטענות המשיבות, והעלו כנדרש את טיעוניהן בבקשה עצמה, לא ראיתי טעם לאפשר למבקשות להגיב פעם נוספת בהליך שבפנינו על תשובות המשיבות; ממילא במחלוקות שבין הצדדים אין להכריע בשלב זה של ההליכים.

אשר על כן הבקשה נדחית ומבוטל צו הארעי מיום 7.7.03. המבקשות ישאו בהוצאות המשיבות בסכום של 25,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות.