בר"מ 6197/11 הצלחת הדרך הסעות הטיולים נ. עיריית בני ברק

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מנהליים בתל-אביב-יפו מתאריך 18.8.2011 (כב' סגן הנשיא ג' גינת).

בגדרי ההחלטה, דחה בית המשפט הנכבד קמא את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני, שיאסור על המשיבה 1, עיריית בני ברק (להלן: העירייה ), להתקשר או להוציא לפועל כל הסכם עם המשיבות 4-2, בכל הקשור למכרז 108/11 שעניינו מתן שירותי הסעות לתלמידים למוסדות חינוך בתחום השיפוט של העירייה (להלן: המכרז ), אשר הצעות המשיבות 4-2 הוכרזו כזוכות בו.

במקביל ל-בר"ם – המבקשת הגישה בקשה למתן צו מניעה זמני עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.

אביא תחילה, בקצרה, את העובדות הצריכות להכרעה.

תמצית העובדות והטענות הצריכות לעניין

מטרת המכרז, אשר פורסם בחודש מאי 2011, הינה לספק שירותי הסעות תלמידים למוסדות חינוך רגילים ומיוחדים, וכן הסעות אקראיות ומיוחדות עבור העירייה. המבקשת והמשיבות 4-2 נטלו חלק במכרז והגישו הצעות הנוגעות למספר רכיבים בו ("אשכולות ז'+ד'" ו-"אשכולות ח'+ה'"). בתאריך 20.6.2011 נסגר המכרז, ובתאריך 28.7.2011 התכנסה ועדת המכרזים של העירייה, על מנת לבחון את הצעות המשתתפות במכרז. במסגרת ישיבתה, החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של המבקשת, ולקבל, באשר לרכיבים האמורים לעיל, את הצעותיהן של המשיבות 4-2 – וזאת, על אף העובדה שהצעתה של המבקשת הייתה זולה יותר מאשר הצעותיהן של המשיבות 4-2. פסילתה של הצעת המבקשת נעשתה על בסיס העובדה כי מסמך מסוים שהמבקשת נדרשה להגיש בגדרי הצעתה – "אישור על קיום ביטוחים" (להלן: מסמך הביטוחים ) – הוגש על ידה תוך שינויים ומחיקות של הנאמר בו.

בעקבות החלטת הפסילה הנ"ל, הגישה המבקשת בתאריך 15.8.2011 עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו, ובגדרו בקשה למתן צו מניעה זמני, אשר ימנע מן העירייה מלהוציא לפועל את המכרז עד להכרעה בעתירה המנהלית.

במסגרת הדיון בבקשה הציגו הצדדים את עמדותיהם בנוגע למסמך הביטוחים, כדלקמן: לשיטת המבקשת, מטרתו של מסמך הביטוחים היא להראות כי המשתתפת במכרז הינה מבוטחת, בעת הגשת ההצעה. על כן, כל משתתפת במכרז נדרשה להגיש את מסמך הביטוחים כשהוא חתום על ידי חברת ביטוח, אשר מתחייבת לספק כיסוי ביטוחי לפעילות המשתתפת. במסגרת פרשנות זו, טענה המבקשת כי העובדה שהיא הגישה את מסמך הביטוחים בחתימת חברת ביטוח, ואילו המשיבות 4-2 הגישו אותו כשהוא ריק ברובו, ולא חתום על ידי גורם כלשהו חוץ מהמשיבות 4-2 עצמן – מלמדת כי יש לפסול דווקא את הצעותיהן של המשיבות 4-2, שכן הן לא עמדו בתנאי המכרז. בהצעה של המבקשת אין, לשיטתה, כל פסול, והעובדה שמסמך הביטוחים שהוגש במסגרת הצעתה שונה בצורה מסוימת על ידי חברת הביטוח שחתמה עליו, איננה משנה עובדה זו, או משליכה עליה, שכן השינויים אינם בעלי אופי מהותי.

לעומת זאת, עמדתה של העירייה הייתה כי בשלב הגשת ההצעות למכרז, כל שנדרש הוא כי המשתתפת בלבד תחתום על מסמך הביטוחים, על מנת שתאשר כי מובנת לה המסגרת הביטוחית שתחייב אותה, באם תיבחר. על כן, המשיבות 4-2 עמדו בתנאי המכרז, שכן הן הגישו את מסמך הביטוחים בחתימתן בלבד. המבקשת, לעומתן, אכן נפסלה, אך לא בגלל שהיא הגישה את המסמך בחתימת חברת ביטוח, אלא מכיוון שחברת הביטוח האמורה שינתה את האמור במסמך הביטוחים, בצורה מהותית. משמעות הדבר היא, לדידה של העירייה, כי למעשה המבקשת נמנעה מלהסכים למסגרת הביטוחית שנדרשה במסגרת המכרז, ועל כן היא נפסלה.

בתום הדיון בבקשה, ביכר בית המשפט הנכבד את עמדתה של העירייה על פני זו של המבקשת. כפועל יוצא מכך, נדחתה הבקשה למתן צו ביניים, כמו גם בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה. מכאן הבקשה שלפניי .

בבקשתה, חוזרת המבקשת על טיעוניה, תוך שהיא מתמקדת בטעויות שנפלו, לשיטתה, בהחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא. המבקשת טוענת, ראשית, כי הגשת מסמך הביטוחים כלל איננה תנאי סף להגשת הצעה למכרז. לחילופין, המבקשת גורסת כי מלשון המכרז ומלשון מסמך הביטוחים עולה כי יש להגיש את המסמך האמור כשהוא חתום על ידי חברת ביטוח ולא על ידי המשתתפת בלבד. מסקנה זו נלמדת, לדוגמה, מן העובדה שמסמך הביטוחים לא מכיל שדה לחתימת המשתתפת, כפי שדורש המכרז בפועל, אלא רק לחתימת חברת הביטוח (אציין כי המשתתפות האחרות חתמו על המסמך בשולי הדף). לעניין זה מפנה המבקשת לנאמר ב-עת"מ 29805-12-10 פורד מערכות מוניציפליות בע"מ נ' עיריית בני ברק (לא פורסם, 13.7.2011) (להלן: פרשת פורד ). בפרשה זו העלתה עיריית בני ברק טענה דומה בנוגע לצורך להגיש את מסמך הביטוחים כשהוא ריק וחתום על ידי המשתתפת בלבד, אך טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט לענינים מנהליים בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ש' גדות ) (יש לציין כי ערעור על פסק הדין ב פרשת פורד

הוגש לבית משפט זה, והוא תלוי ועומד עדיין). לבסוף, המבקשת סבורה כי גם אם נפלה שגגה בהצעתה, הרי שמדובר בטעות בעלת אופי טכני, שנעשתה בתום לב, ועל כן יש מקום לאפשר לה לתקן את טעותה.

לאחר שעיינתי בטענות המבקשת ובמסמכים שהוגשו על ידה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה – להידחות . טעמיי לכך יובאו להלן.

בפתח הדברים אציין, כי בנסיבות המקרה דנן מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבות, וזאת מאחר שעסקינן במכרז לאספקת שירותי תפעול או אספקה, שאין קושי משמעותי להפקיע את הזכיה בו במקרה הצורך (ראו: : בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים

(לא פורסם, 6.4.2006); בר"ם 1212/10 מטיילי ירון בר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, 25.2.2010)). לנתון זה מצטרפת העובדה כי פעילותן של המשיבות 4-2 במסגרת המכרז אמורה להתחיל בתוך זמן קצר ביותר (בעוד כיומיים), עם פתיחת שנת הלימודים התשע"ב, והדעת נותנת כי מתן הצו בנקודת זמן זו עלול לשבש את פתיחת שנת הלימודים בתחומה של עיריית בני ברק במידת מה (עיינו: עומר דקל מכרזים

כרך ב' 341 (2004) (להלן: מכרזים )). לבסוף, לא ניתן להתעלם אף מן העובדה כי בקשתה ה"דחופה" של המבקשת הוגשה 11 ימים לאחר שנתן בית המשפט לעניינים מנהליים את החלטתו, במעמד הצדדים. המבקשת לא סיפקה הסבר להתעכבותה זו, ואף ציינה כי היא מגישה את בקשתה "מהר ככל שניתן" (ראו: פיסקה 21(יז) לבקשה).

באשר לסיכויי הערעור – הרי שמבלי לנטוע מסמרות בנושא, ניתן לקבוע כי יש קושי מסוים בעמדתה של המבקשת, בכל הקשור לחשיבותו ופרשנותו של מסמך הביטוחים, משורה של נימוקים, שיבוארו מיד.

ראשית , לא אוכל לקבל את טענת המבקשת, לפיה הגשת מסמך הביטוחים איננה תנאי סף למכרז. חשיבותו של מסמך הביטוחים כתנאי סף באה לידי ביטוי ברור בסעיף 3.21 למכרז, הקובע את חובת הגשתו. סעיף זה נמצא בתת-פרק 3, שכותרתו "תנאים להשתתפות", ואם בכך לא די, הרי שבפתיחת תת-הפרק מצוין בבירור כי: "על המשתתף לעמוד בכל התנאים המצטברים המהווים תנאי סף " (ההדגשה במקור – ח"מ ). דין טענה זו – לכאורה, להידחות, איפוא.

שנית , נדמה בעיני כי עמדת העירייה בנוגע למסמך הביטוחים עולה בקנה אחד ומתיישבת היטב עם לשון המכרז. סעיף 7 למכרז קובע כי: "המציע מתחייב, שככל והצעתו תזכה במכרז , להחזיק ביטוחים בהיקף שלא יהיה מצומצם מהמפורט בדרישות..." (הניסוח במקור, ההדגשה לא במקור – ח"מ ). בנוסף לכך, בסעיף 14.1 למכרז נכתב כדלקמן: "מציע שהצעתו תתקבל ותהיה הצעה זוכה...יהא עליו...להמציא לעירייה באותו מועד כאמור ערבות ביצוע בנוסח המצורף כנספח א-10 וכן פוליסת ביטוח כנדרש " (ההדגשה לא במקור – ח"מ ).

עינינו הרואות, כי בגדרי המכרז נדרש מהמשתתפות להגיש את מסמך הביטוחים חתום על ידן בלבד, בלא פרטי חברת ביטוח. פעולה זו מהווה מעין אישור לכך שהמשתתפת מקבלת ומאשרת את המתווה הביטוחי שהתוותה העירייה במכרז. רק בשלב מאוחר יותר – לאחר הזכייה במכרז – נדרשות הזוכות לספק את מסמך הביטוחים, כשהוא חתום על ידי חברת ביטוח (ואכן – קיימת אפשרות לבטל את זכייתה של משתתפת אשר לא סיפקה את מכתב הביטוחים החתום במלואו, בתוך 14 יום מיום הודעת הזכייה. ראו: סעיף 14.2 למכרז). אשר על כן, אין בידי לקבל את טענת המבקשת, כי יש צורך בגדרי המכרז להגיש את מסמך הביטוחים כשהוא מלא. עם זאת, מעבר לנדרש אציין כי טוב תעשה העירייה אם בעתיד תדאג להבהיר באופן חד משמעי

באיזו צורה יש להגיש מסמכים כאלה במכרזיה.

עיון בנאמר ב פרשת פורד מלמד כי – בניגוד לטענת המבקשת – גם ההכרעה שם מחזקת את עמדת העירייה. במה דברים אמורים? המבקשת ב פרשת פורד

נפסלה מהמכרז מסיבה מסוימת, שאינה רלבנטית לענייננו, ואילו המשתתפות האחרות, שלא נפסלו, הגישו, כולן, מסמך ביטוחים ובו שינויים מהותיים. בעקבות זאת הודיעה העירייה כי היא מוותרת על התנאי של הגשת מסמך הביטוחים לפני סיום המכרז, אך עמדה על קבלתו, ללא שינויים, לאחר סיום המכרז. בכך, סברה העירייה כי היא מאפשרת שוויון בין כל המשתתפות אשר לא נפסלו. בית המשפט ב פרשת פורד קבע כי החלטת העירייה הייתה פסולה, וכי היה עליה לבטל את המכרז ולאפשר גם למבקשת שם להגיש הצעה חדשה, שכן כל המשתתפות האחרות הפרו תנאי מהותי של המכרז.

מכאן – מבלי להתייחס לסוגיות המשפטיות ב פרשת פורד התלויות ועומדות עדיין בפני בית משפט זה, בגדר הערעור – עולה כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי הנכבד ב פרשת פורד איננו מכיל קביעה, אשר משליכה לענייננו, או משפיעה בצורה שלילית על עמדתה של העירייה לפניי, שכן, כאמור לעיל, כאן הגישו המשיבות 4-2 את מסמך הביטוחים כשהוא ריק. בכך הן עמדו, לכאורה, בתנאי המכרז, וזאת בניגוד לעובדות ב פרשת פורד , בו הגישו המשתתפות את המסמך, כשהוא כולל שינויים.

עם כל זאת יש לציין, כי לו הייתה המבקשת מגישה את מסמך הביטוחים כשהוא חתום על ידי חברת ביטוח, ללא שינויים כלשהם – הרי שקשה לדמיין כי היא הייתה נפסלת מלהשתתף במכרז, על יסוד נתון זה בלבד, שכן החתמת חברת הביטוח מראה על רצינותה של המבקשת, והיא איננה עולה כדי "טעות" או "חסר" בהצעה. דא עקא, שהחתמת חברת הביטוח איננה ה"שינוי" היחיד במסמך הביטוחים, שכן במסמך שהגישה המבקשת ניתן לאתר שינויים ותיקונים רבים, שאינם במישור ה"טכני" בלבד, כטענתה של המבקשת. כך, לדוגמה, לאחר המשפט: "אנו מאשרים כי בכל הביטוחים הנזכרים המזמין נכלל כמבוטח נוסף. המזמין לעניין זה לרבות עובדי המזמין", נכתב בכתב יד: "לעניין אחריות למעשה או מחדל של הקבלן בלבד" (יש לציין כי כתב היד שבמסמך איננו ברור לחלוטין – ח"מ ). כך גם הותנה סעיף במסמך הביטוחים, שקבע כי: "בביטוח החברות יכלל סעיף אחריות צולבת" (ראו: נספח ט' לבקשה, בפיסקה 4).

סבורני – כאמור, מבלי שאקבע מסמרות בעניין – כי נוכח שינויים אלה, קשה לקבוע כי אכן קיים שוויון בין הצעותיהן של המשיבות 4-2, אשר, כאמור, קיבלו את מסמך הביטוחים במלואו על ידי חתימה עליו, ובין הצעתה של המבקשת, אשר שינתה את היקף האחריות הביטוחית הקשורה לפעילותה במספר דרכים – ולמותר לציין כי לשינויים בחבות הביטוחית יש, מטבע הדברים, השלכות על כדאיותה הכלכלית של הצעת המבקשת (ראו: עע"ם 5085/02 רמ"ט בע"מ נ' וועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו , פ"ד נו(5) 941 (2002); מכרזים , עמוד 534, בסעיף 11.5). זאת ועוד – בשינוי כאמור יש משום הסתייגות פסולה מתנאי במכרז (ראו: בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות , פ"ד לו(4) 85 (1982); בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד , פ"ד לז(4) 368 (1983); מכרזים , עמודים 598-595). מסקנתי מן המקובץ היא כי גם סיכויי הערעור אינם כאלה, אשר מצדיקים מתן הסעדים המתבקשים כאן.

נוכח כל האמור לעיל – בקשת רשות הערעור נדחית בזאת, אף מבלי לבקש את תגובת המשיבים. מטבע הדברים גם הבקשה למתן צו מניעה זמני, שהוגשה בצד ה-בר"ם – נדחית. בנסיבות העניין – אין צו להוצאות.