בר"מ 6990/09 האגודה לבריאות הציבור נ. מדינת ישראל-משרד החינוך

א.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (סגן הנשיא עדיאל) מיום 30.8.09 בבש"א 867/09 במסגרת עת"מ 1637/09, לפיה נדחתה בקשה לצו ביניים כנגד המשיבה 1, שתכליתו לאסור עליה להמשיך בהליכים למימוש זכייתה של המשיבה 2 במכרז שערכה, וזאת עד להכרעה בעתירה כנגד תוצאת המכרז .

רקע והליכים

ב.

עניינה של הבקשה במכרז מס' 10/5.09 שפורסם על ידי המשיבה 1 ביום 4.5.09, למתן שירות רפואי לתלמידים במסגרת החינוך המיוחד. בין תנאי הסף שנקבעו במסמכי המכרז, התבקשו המציעים להמציא ערבות שתוקפה מיום 5.7.09 ועד ליום 5.10.09. ביום 29.6.09 פירסמה המשיבה 1 מסמך הבהרות בו התבקשה הארכת תוקף הערבות עד ליום 12.10.09, אולם יומיים אחרי כן פורסם מסמך הבהרות נוסף, בו חזרה המשיבה 1 מהארכת התוקף, והותירה את תקופת הערבות כפי שנקבעה מלכתחילה - עד ליום 5.10.09. למכרז הוגשו שלוש הצעות - הצעת המבקשת, הצעת המשיבה 2 והצעה שלישית. ביום 9.8.09 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת המבקשת, בנימוק כי לא צורף להצעה כתב הערבות העיקרי, אלא כתב הארכה של תוקף הערבות בלבד. ההצעה השלישית נפסלה אף היא בשל אי עמידה בתנאי סף, ומשיבה 2 הוכרזה כזוכה. ביום 12.8.09 פנתה המבקשת למשיבה 1 בבקשה לאפשר לה לצרף את כתב הערבות העיקרי. במכתבה מיום 20.8.09 הודיעה ועדת המכרזים כי הבקשה נדחתה, ופסילת ההצעה עומדת בעינה, הואיל ולא ניתן היה לבחון את נוסח הערבות במועד שנדרש.

ג.

המבקשת עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים, ובגדרי העתירה ביקשה צו ביניים כאמור. כעולה מהחלטת בית המשפט, טענה המבקשת, כי מקור אי המצאתו של כתב הערבות בטעות שבתום לב. לפיכך, כך נטען, מוצדק היה להעניק למבקשת זכות לתיקון מכח תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993. בית המשפט דחה את הבקשה, בנימוק כי סיכויי הצלחתה של העתירה נמוכים, ואינם מצדיקים מתן צו ביניים. את קביעתו עיגן בית המשפט בשתיים: ראשית, הוטל ספק בהחלתה של תקנה 20(ג) במקרה הנוכחי. הוטעם, כי עניינה של התקנה בטעות העולה מן ההצעה וניתנת לתיקון על פיה- תנאי שאינו תואם למקרה הנוכחי. כן נומק, כי קיים חשש שהכשרת הפגם בערבות תקנה למבקשת יתרון לא שויוני; אי צירופה של הערבות כנדרש הותיר בידי המבקשת את האפשרות לסגת מן ההצעה בלא חילוט הערבות, וזאת בניגוד למצבם של שאר המציעים. כן דחה בית המשפט את טענות העותרת נגד כשרות ההצעה הזוכה (זו של משיבה 2), בנימוק כי אינן מבוססות דיין, ואין בהן כדי להכשיר את הצעת המבקשת.

בקשת רשות הערעור

ד.

כלפי החלטת בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה הנוכחית. עיקרה בטענה כי סיכויי העתירה טובים, ועל כן זכאית המבקשת לסעד הביניים. הוטעם, כי התנאים להחלת תקנה 20(ג) הם כי הפגם נבע מטעות בתום לב; אין בעטיו חוסר בהירות בתוכן ההצעה; תיקונו טכני; ואין בו כדי "תמרון פסול". במקרה הנוכחי, כך נטען, נתקיימו התנאים, ובמיוחד הודגש תום הלב שבטעות. על כן, לשיטת המבקשת, היה מחובתה של ועדת המכרזים להתיר למבקשת לצרף את כתב הערבות. הוסף, כי פסילת ההצעה בשל טעות היא בלתי סבירה, וכי תיקון הטעות נדרש כדי שלא לפגוע בעקרון השויון ובזכויות המבקשת. בנוסף נטען, כי הצעתה של המשיבה 2 לוקה בפגמים מהותיים, כגון היעדר ניסיון והיקף מצומצם של פריסת השירותים, ליקויים שאינם מצויים בהצעת המבקשת. לבסוף נאמר, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה של המבקשת, הואיל והמשך ההליכים עם משיבה 2 עלול לסכל את מיצוי ההליכים המשפטיים על-ידי המבקשת בעתירה גופה.

ה.

עם הגשתה של בקשת רשות הערעור הוגשה בקשה להוספת ראיה הבאה להוכיח, כי ניתן היה לחלט את הערבות על סמך מכתב הארכה בלבד. בקשה זו הוגשה שלא לפי הנחיית הנשיאה 1/92, ועל כן הוחלט ביום 22.9.09 (היום בו הובאה בפני הבקשה), על הגשה מחודשת. וכן נתבקשה תגובת המשיבים לבקשת רשות הערעור.

ו.

בתגובה לבקשת רשות הערעור, תמכה המשיבה 1 בפסק דינו של בית המשפט קמא, וטענה, בהסתמך על פסיקת בית משפט זה, כי פגם בערבות הוא מן הזן המהותי המחייב פסילת ההצעה. עוד נאמר, כי גם אם תתקבל הטענה שהפגם נוצר בתום לב, אין לומר כי הטעות - כמו תיקונה - עולה מתוך ההצעה, כפי שנתפרשה תקנה 20(ג). הוסבר, כי ממכתב הארכת הערבות ניתן לכל היותר להסיק שהמבקשת פעלה להשגת הערבות, אולם אין ללמוד ממנו מהו נוסח הערבות והאם עומד הוא בתנאי המכרז. המדובר, כך נטען, בהצעה חסרה שדינה להיפסל מכוח תקנה 20(ד). עוד נאמר, כי טענות המבקשת ביחס להצעתה של המשיבה 2 אינן ראויות להתברר בהליך הביניים כי אם בהליך העיקרי, ככל שהדיון בו יימשך.

ז.

משיבה 2 הגיבה גם היא בדומה לטענות שבתגובת משיבה 1. בנוסף חלקה על טענות המבקשת באשר לכשרות הצעתה של משיבה 2 ולטיבה, וציינה לראיה כי היא – משיבה 2 –זכתה לציון גבוה בועדת המכרזים. עוד נאמר, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, הואיל והחלה בפעילותה מיום 1.9.09 והוציאה כספים רבים לצורך הפעלת השירות, ומנגד - לשיטתה - אין נזק גדול למבקשת, אשר כבר פיטרה חלק ניכר מעובדיה. לבסוף נטען כי הבקשה נעדרת תצהיר נלוה - פגם פרוצדורלי הוא כעילה לדחייה על הסף.

ח.

עוד הביעו המשיבים התנגדות לבקשה להוספת ראיה. מטעם משיבה 1 נטען, כי אין מקום לקבל ראיה חדשה שניתן היה להשיגה בבית המשפט קמא. הוסף, כי נוכח הטיעונים שהועלו בתגובה לבקשת הערעור, אין בראיה החדשה כדי לשנות את תוצאת ההליך. משיבה 2 הוסיפה, כי הגשת הבקשה סותרת את טענתה המקורית של המבקשת, לפיה אי צירופו של כתב הערבות נעשה בתום לב. עוד נאמר, כי קבלת ראיה כאמור היא פגיעה בעקרון השויון, ועלולה להעניק למבקשת יתרון לא הוגן.

דיון והכרעה

ט.

מתן סעד זמני בהליך ביניים יישקל כידוע בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, שהמבקש הוכיח כי סיכויי העתירה בהליך העיקרי טובים, והשני, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המבקש (תקנה 36 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; רע"א 3533/09 נציגות הבית המשותף נ' עיון (לא פורסם) והאסמכתאות דשם). לאחר העיון סבורני כי אין יסודות אלה מתקיימים במקרה דנא, ועל כן חוששני כי אין מקום להיעתר לבקשה. אוסיף, כי אכן יתכן, ומכל מקום אין ראיה לסתור, כי עסקינן בטעות בתום לב, אך בבואנו לבחון את סיכויי העתירה אין מנוס מהידרשות למבחני דיני המכרזים באשר לערבות, ועם כל הצער האנושי שבדבר נראה כי בהתבוננות זו, וחרף טיעוניה הממצים של המבקשת, אין מקום לצו הביניים.

י.

ההערכה הלכאורית של סיכויי העתירה נקבעת באמצעות בחינת החומר הרלבנטי מן המכרז, החלטת בית המשפט קמא וטיעוני הצדדים. מכל אלה עולה, כי המבקשת לא צירפה כתב ערבות כנדרש בכל משפטו וחוקתו - דבר שאין חולק עליו לאמיתו - ומשכך לא עמדה בתנאי הסף של המכרז. בית משפט זה הדגיש פעמים רבות את החובה המוטלת על המציע לעמוד בתנאי המכרז ככתבם ולשונם, תוך הקפדה על הדרישות הפורמליות של תנאי הסף. נזדמן לי לעמוד על עניין זה באחת הפרשיות:

"על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית. אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה')" (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם).

זו המדיניות השיפוטית המנחה אותנו, שהיא פשוטה, אינה מותירה מקום לפלפולים ול"מקצי שיפורים". אכן, במדיניות מעין זו יתכן כי יפלו שבבים, ושמא המקרה הנוכחי הוא אחד מהם. אך היא הנותנת: "פתיחת הדלת" ראשיתה מצער ואחריתה מי ישורנה.

המלומד ע' דקל ( מכרזים א' (2004) (עמ' 127 - 139) אמנם מציע גישה גמישה יותר בדיני המכרזים בעניין הערבות ורכיב השויון בכלל; למשל, הוא מבקר את טיעון "המדרון החלקלק" בכגון דא (עמ' 133). חוששני שדעתי שונה, ועדיף שלא לפתוח לרשויות פתח, כאמור מעלה במובאה מעניין מ.ג.ע.ר .

י"א.

כלל ההקפדה היתרה חל – ואולי ביתר שאת – בדרישת הערבות, על כל פרטיה ודקדוקיה. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי פגם בערבות הוא פגם מהותי, שיש בו דרך כלל כדי לפסול הצעה (עניין מ.ג.ע.ר , בפסקה 9; לפסק דינה של השופטת נאור

בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין נ' עיריית נהריה , פ"ד לו(2) 472, 475 (השופט - כתארו אז - ברק); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(1)897, 907 (השופטת - כתארה אז - ביניש); עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4),495, 514 (השופטת – כתארה אז- ביניש)). אמנם ייתכנו מקרים בהם לא תיפסל ההצעה, מאחר שהפגם זניח, או שמקורו בטעות טכנית ובתום לב - אולם מקרים אלו נדירים וחריגים. המקרה שלפנינו, אינו בא בגדרם של אלה, לא בשל חוסר תום לב אלא כיון שאין מדובר בפגם זניח, שהרי נכון למועד הרלבנטי לא היתה הערבות כפי שהוגשה כתקנה.

י"ב.

נפרט קמעא: בית המשפט קמא עמד בהחלטתו על החשיבות שבהמצאת כתב ערבות עיקרי כתנאי סף להגשת ההצעה. הוטעם, כי אי צירופו של כתב ערבות כאמור אינו מאפשר בחינת התנאים הנדרשים, ובעיקר, כך נאמר, מפר את עקרון השויון בין המציעים. הוסבר, כי היעדר כתב ערבות מותיר ביד המציע האפשרות לסגת מההצעה ללא סיכון של חילוט, בניגוד למצבם של שאר המציעים. ריפויו של הפגם בשלב מאוחר, כך נקבע, עלול להעניק למציע יתרון לא הוגן.

אין לי בכל הכבוד אלא להסכים לקביעה זו, כעניין שבמדיניות. מטבע הדברים, אין לועדת המכרזים או לבית המשפט ככלל הכלים לבחון האם נעשתה הטעות בתום לב אם לאו. מצב זה מחייב לנקוט בקו פורמליסטי-אחיד-אובייקטיבי, והוא בעוכריה של הצעה שאינה עומדת לעת הרלבנטית בתנאי הערבות המצויינים במכרז. על כלל זה עמד על כך בשעתו השופט (כתארו אז) ברק בעניין פלס הנזכר:

"דין זה (פסילת ההצעה-א"ר) מן הראוי לו שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום-לב, ובשל תקלה שאירעה לא ניתנה הערבות המתאימה. הטעם לכך הוא, שתום-לבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו ולשימוש לרעה בו וביסודותיו" (עמ' 475).

המקרה דנא הוא ככל הנראה דוגמה לכך. ובדומה, בפרשת מרגלית

ש.א. ציינה השופטת (כתארה אז) ביניש, כלהלן (עמ' 514):

מה גם שיתכן כי הפגם בערבות נפל בתום לב ולא בכוונת מכוון... בדרך כלל לא יהיו בידי ועדת המכרזים

או בידי בית המשפט המינהלי הכלים לקבוע אם כך היה או אחרת. לפיכך ההבנה כי בכל מקרה שבו נפל פגם יסודי בערבות קיים פוטנציאל לפגיעה בשויון היא שצריכה להנחות את ועדת המכרזים ואת בית המשפט, ולא השאלה אם בפועל הוכח כי אכן נגרמה פגיעה בשויון...".

-

זאת, אף כי יהיו

"...מקרים חריגים ונדירים שבהם יהיה ניתן לתקן פגמים בערבות כאשר פגמים אלו הם בלתי משמעותיים, ואופיים הטכני ניכר על פניהם בבירור באופן שניתן ללמוד ממנו גם על תום לבו של המציע ללא שנדרשו ראיות חיצוניות".

כלל זה גם מתיישב היטב עם תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, המורה כי " ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז...".

י"ג.

תקנה 20(ג), שלהחלתה טוענת המבקשת, היא חריג לכלל הפסילה, וחוששני כי אין מקום ליישומה בנסיבות, ולוא מהטעם שהפגם הנדון לא הוכח כ"טעות סופר". התקנה קובעת לענייננו:

"נתגלו בהצעה טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן...".

ראו גם גורן, בתי משפט מינהליים (תשס"ח-2008) 109. "טעות סופר" כשמה כן היא, למשל, טעות בהדפסה; דומה היא לדידי למתחם הטעויות הניתנות לתיקון לפי סעיף 81 (א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984, וקרובה היא מאוד ל"פליטת קולמוס" הנזכרת שם. גם בית המשפט התייחס לעניין זה (ראו רע"א 476/87 קוקיא נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(1) 166, 168; כן ראו קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מה' 15, 2007), 142; גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 10, תשס"ט-2009), 383 ("טעות מהותית מול טעות סופר")).

י"ד.

חוששני כי אין בידי אף להיעתר לבקשה להוספת ראיה. דומה כי במסגרת בקשה זו מנסה המבקשת למתן תוקף בדיעבד להצעתה, בהקשר לפגם שנפל - דבר שאינו עולה בקנה אחד עם עקרון השויון וההגינות בדיני המכרזים. על ההצעה לעמוד בקריטריונים שהותוו על ידי הגוף בעל המכרז - ככתבם וכלשונם. אין מקום איפוא להותיר לועדת המכרזים לפלפל בכוונת המבקשת, או במשתמע מכתב ההארכה. כפי שהוסבר, כתב הערבות העיקרי היה מחוייב בנסיבות, ואין בכתב ההבהרה על פניו כדי לרפא את הפגם.

ט"ו.

לפני המבקשת ניצבת איפוא משוכה גבוהה באשר לסיכויי העתירה. לא ראיתי מקום להידרש לטענות באשר לפגמים בהצעת המשיבה 2, שמסופקני אם יש בהם כדי לסייע למבקשת. ולבסוף, כי לא הוכח אף יתרונה של המבקשת במסגרת מאזן הנוחות; מבלי לטעת מסמרות בדבר, ייתכן כי נוכח הנסיבות ההיפך הוא הנכון, והנזק העלול להיגרם למשיבה 2 כתוצאה מביטול החוזה - לאחר שכבר החלה ביישומו בספטמבר 2009 - רב מזה העלול להיגרם למבקשת במתן צו ביניים.

ט"ז.

נוכח כל האמור, אין בידי להיעתר לבקשה. בטרם

חתימה אוסיף, כי מקרים כגון דא מצדיקים לקרוא למפרסמי מכרזים להודיע במכרז באותיות קידוש לבנה שוב ושוב את חובת ההקפדה על סדרי המכרז והדרישות השונות. שנית, נחוצה לטעמי הפקת לקחים באשר לשינויים שהוכנסו פעם אחר פעם לעניין מועדי הערבות, כאמור מעלה.

י"ח.

נוכח האמור אין בידי להיעתר לבקשה. המבקשת תישא בשכר טרחתם של באי כוח

המשיבה 2

בסך 5,000 ₪. לא ראיתי ליתן צו להוצאות לגבי המשיבה 1.