בר"מ 7178/16 אביגדור ברכה נ. עיריית תל אביב יפו

1.בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 12.9.2016 (עת"ם 41238-08-16, סגן הנשיא ק' ורדי ), וכן בקשה לעיכוב ביצוע של החלטה זו.

2.המבקש 1 הוא הבעלים של דוכן בשוק הכרמל בתל אביב (להלן: הנכס ) והמבקש 2 הוא השוכר של הנכס ומפעיל בו עסק לממכר מזון. המבקש 2 בנה במקום התקן מברזל (להלן: ההתקן ) שעליו מורכבים, בחיבור שאינו חיבור של קבע, מה שמכונים על-ידי המבקשים "כיסאות מרחפים" לשימוש הסועדים (להלן: כיסאות מרחפים או הכיסאות ). ההתקן כולל מוטות ברזל אופקיים המוצמדים לדוכן המזון עצמו ללא חיבור למדרכה, וכך הכיסאות המורכבים עליו "מרחפים" כביכול באוויר. ביום 15.8.2016 הוציאה המשיבה למבקשים דרישה מכוח חוק העזר לתל-אביב-יפו (שמירת הסדר והניקיון), התש"ם-1980 (להלן: חוק העזר ) להסיר את ההתקן בתוך 48 שעות.

3.להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי כבר ביום 23.7.2015, עובר לבניית ההתקן, הוצא בעניינו של הנכס צו הריסה מינהלי לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שחל על כל החלקים שנבנו בתוך השטח הציבורי (1/15/4091 מיום 17.1.2016, השופט א' ברקאי ) (להלן: הצו הראשון ). ביום 2.9.2016 הוצא צו הריסה מינהלי נוסף בעניינו של ההתקן באופן ספציפי (להלן: הצו השני ).

4.המבקשים הגישו עתירה לבית המשפט המחוזי כנגד דרישת המשיבה וכן בקשה למתן צו ביניים לפיו ייאסר על המשיבה להסיר את ההתקן וכך גם את הכיסאות עד להכרעה בעתירה.

5.ביום 17.8.2016 נתן בית המשפט המחוזי (השופטת י' שיצר ) צו ארעי במעמד צד אחד האוסר על שינוי המצב הקיים. מאוחר יותר, ביום 12.9.2016 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ביניים, וממילא בוטל הצו הארעי. בית המשפט המחוזי קבע כי סיכויי העתירה נמוכים שכן בניית ההתקן והרכבת הכיסאות המרחפים עליו הן בגדר עשיית דין עצמית "מבלי שהדבר מותר לכאורה על פי התב"ע החדשה או משרד הבריאות ומבלי שהוגשה בקשה לרישיון עסק וללא היתר כדין". באשר למאזן הנוחות קבע בית המשפט המחוזי כי אף הוא לא נוטה לטובת קבלת הבקשה שכן מדובר כאמור בעשיית דין עצמית וקביעת עובדות בשטח, כך שהאינטרס הציבורי בהסרת המפגע פועל לחובת המבקשים.

6.הבקשה שבפני נסבה על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענת המבקשים סיכויי העתירה שהגישו גבוהים. המבקשים טוענים כי התקנת הכיסאות המרחפים אינה מצריכה היתר משום שהם לא מחוברים לקרקע וניתנים להסרה על נקלה. כמו כן לשיטתם חוק העזר אינו מקנה למשיבה סמכות לדרוש את סילוקו של ההתקן שאליו מחוברים הכיסאות המרחפים. עוד טוענים המבקשים כי דרישת המשיבה היא סלקטיבית שכן ישנם עשרות דוכנים אחרים אשר גם בהם הותקנו כיסאות מרחפים, בעוד הדרישה להסרתם הופנתה רק למבקשים, ולחלופין המבקשים הם היחידים שלא קיבלו דחייה של הוצאת צו ההריסה אל הפועל. המבקשים מוסיפים וטוענים כי מדיניותה של המשיבה היא לא להרוס מבנים באזור שוק הכרמל, אפילו נבנו ללא היתר, בשל העובדה כי תכנית בניין עיר חדשה (להלן: התכנית החדשה ) שהוחלה על שוק הכרמל ממילא תשנה את כל התשתית הקיימת כך שרבים מהדוכנים ייהרסו או ייעתקו ממקומם. המבקשים אף מציינים באופן קונקרטי שני מקרים שבהם הוצאו צווי הריסה לדוכנים בשוק אך ביצועם נדחה מתוך התחשבות בתכנית החדשה. בנוסף טוענים המבקשים כי גם מאזן הנוחות נוטה לעבר קבלת הבקשה, נוכח העובדה כי הסרת הכיסאות תביא לחיסול עסקו של המבקש 2 בעוד המשיבה לא תסבול נזק מיוחד אם הם יישארו במקומם עד שיסתיים בירור העתירה.

7.ביום 14.9.2016 הוריתי למשיבה להגיש את תגובתה לבקשה וכן הוריתי על מתן צו ארעי האוסר על הריסתו של ההתקן.

8.בתגובת המשיבה מיום 20.9.2016 נטען כי ההתקן חוסם את המעבר בשטח המדרכה והכביש, מצמצם אותו ואף יש בו כדי להגביל את התנועה של דיירי הבניין הסמוך ולחסום מעבר של רכב בטחון והצלה בעת צרה. עוד טוענת המשיבה כי כל מבנה שנועד לשאת משא דורש היתר בניה אלא אם ניתן לכך פטור, מה שלא הוכח במקרה הנוכחי. בסוגית האכיפה הסלקטיבית טוענת המשיבה כי מאפייניהם של המקרים שצוינו בבקשה שונים בתכלית מהמקרה הנוכחי, בין השאר בסוג הבנייה האסורה, ייעוד המבנה שעליו נוספה הבנייה ומיקום המבנה. לגבי ההתקן לכיסאות שנמצא בדוכן הסמוך לדוכן מושא הבקשה הנוכחית מציינת המשיבה כי מדובר בבנייה ישנה שלא נתפסה בעיצומה, וכן כי היא אינה חוסמת את המעבר. ברקע הדברים ציינה המשיבה כי במסגרת הידברות עם הסוחרים בשוק לקראת החלת התכנית החדשה היא החליטה להקפיא את המצב בשוק נכון למצב בשלהי 2009, אך כל בנייה מאוחרת יותר נאכפה, כמו במקרה הנוכחי. בנוסף, מדגישה המשיבה כי המבקשים קיבלו ארכה לביצוע צו ההריסה שכוון למבנה בכללותו (בניגוד להתקן הספציפי), אך במקום לשמור על המצב הקיים הרהיבו עוז וניצלו את ההארכה לטובת ביצוע בנייה נוספת. עוד טוענת המשיבה כי עובר לבניית ההתקן ייעודו של הדוכן היה מכירת בגדים ורק לאחר שניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי למתן צו ארעי שונה הייעוד לממכר מזון, וזאת בניגוד לתכנית החדשה האוסרת על הקמת דוכני מזון חדשים. המשיבה מוסיפה כי אף אם הכיסאות יוסרו מדי ערב הרי שההתקן יישאר בעינו וימשיך לחסום את השטח הציבורי.

9.היום, 22.9.2016, המבקשים הגישו בקשה לצירוף תצהירים לתמיכה בבקשה לעיכוב ביצוע. מהבקשה עולה כי ביום 20.9.2016 נמסר להם צו להפסקה ארעית של עיסוק בעסק מכוח סעיף 20 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, על יסוד הטענה כי הדוכן פועל ללא רישיון עסק. עוד עולה, כי המבקשים הגישו ביום 21.9.2016 בקשה לבית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב-יפו לביטולו של צו זה וכי טרם ניתנה החלטה בבקשה.

10.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה החלטתי כי דין הבקשה להידחות. כלל הוא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות שעניינן בקשה למתן צו ביניים (ראו למשל: בר"ם 1409/16 י. תירוש מסחר בע"מ נ' עיריית קרית אתא – מחלקת גביה והיטלים , פסקה 9 (21.3.2016)), ולא מצאתי לנכון לעשות כן במקרה דנן. כידוע, על בקשה למתן צו ביניים חולשים שני שיקולים מצטברים – סיכויי העתירה ומאזן הנוחות (ראו למשל: בר"ם 6468/15 רשות שדות התעופה נ' צפריה מושב עובדים , פסקה 8 (15.10.2015);

חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי

206, 382 (מהדורה שלישית, 2012) ). אני סבורה כי במקרה דנן מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשים. טענת המבקשים כי אי-קבלת הבקשה תוביל ל"חיסול העסק", נטענה בעלמא ללא הסבר או תימוכין. מנגד עומדים שיקולים של קידום שלטון החוק ואכיפתו, הרתעה מפני עשיית דין עצמית, ומניעת פגיעה בשלומו של הציבור.

11.סוף דבר: הבקשה נדחית. ממילא נדחות גם הבקשה לעיכוב ביצוע והבקשה לצירוף תצהירים לבקשה לעיכוב ביצוע. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבה בסך של 3,000 ש"ח.