בר"מ 7295/08 חברת נתיבי איילון בע"מ נ. השביל הירוק בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן) ליתן, במסגרת בקשה לצו ביניים, צו המבטל תנאי סף במכרז שפרסמה המבקשת – חברת נתיבי איילון בע"מ. המדובר במכרז לביצוע עבודות ניקיון ואחזקת כבישים, גינון ומתקני דרך.

2.

המשיבה – השביל הירוק בע"מ – הגישה עתירה נגד תנאי המכרז. היא טענה בעתירתה, בין היתר, כי תנאי הסף שנקבעו במכרז העוסקים בניסיון המציעים הם שרירותיים ושערורתיים והם פוגעים בחופש העיסוק שלה. בפשטות ייאמר כי מדובר בתנאי סף הדורשים מהמציע עצמו לעמוד בתנאים כאלה ואחרים ואינם מאפשרים לו לעמוד באותם תנאים באמצעות קבלני משנה. דווקא לגבי תנאים אחרים מאפשר המכרז לעמוד בהם באמצעות קבלני משנה אך לא כך לגבי תנאי הסף שבענייננו. על כן, ביקשה המשיבה בעתירה סעד לפיו תנאי הסף האמורים יבוטלו ויקבעו תחתם תנאי סף שיאפשרו למשתתף במכרז לעמוד בתנאים השונים גם באמצעות קבלן משנה או מיזם משותף.

3.

עם העתירה הגישה המשיבה בקשה לצו ביניים שיעכב את הליכי המכרז נוכח תקיפת תנאי הסף שנקבעו בו ו"לחילופין ליתן כל סעד אחר". המבקשת התנגדה לבקשה לצו ביניים. היא טענה כי מדובר במכרז מורכב וכי תנאי הסף נקבעו בו לאחר מחשבה רבה וכי מדובר בתנאים סבירים שהסיכוי שבית המשפט יתערב בהם הוא נמוך. כמו כן נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. על כן ביקשה המבקשת כי בית המשפט ידחה את הבקשה לצו ביניים.

4.

בית המשפט סקר בהחלטתו את טענות הצדדים והגיע למסקנה כי לעתירה יש "בהחלט סיכויים" להתקבל הגם שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. למעשה כבר בראשית החלטתו מציין בית המשפט כי מדובר ב"בקשה ליתן צו ביניים שימנע [מהמבקשת] ... להמשיך בניהול הליכי [ה]מכרז". אף על פי כן ניתן על ידי בית המשפט צו שזו לשונו:

"ניתן בזאת צו ל[מבקשת], נתיבי איילון, לבטל את התנאי או התנאים [ב]מכרז מהם נובע כי לא ניתן להציג את הניסיון הנדרש לגבי עניין כלשהו בעזרת קבלן משנה או מיזם משותף.

[...]

לאור האמור, תפרסם חברת נתיבי איילון מודעה בעיתונות [...], ובה תודיע כי בעקבות החלטת בית משפט בתיק זה בוטלו התנאים מהם עולה כי לא ניתן להציג ניסיון לעניין כלשהו באמצעות קבלן משנה או מיזם משותף [...]

בנוסף למודעה בעיתון תודיע נתיבי איילון תוכן החלטה זו והסעיפים שביטלה ושינתה לכל המשתתפים הפוטנציאליים שפרטיהם ידועים לה.

[המשיבה] תהיה רשאית, אם תחליט להשתתף במכרז בנוסחו החדש, להמשיך ולטעון טענותיה לגבי יתר תנאי הסף במסגרת העתירה לגופה"

5.

בית המשפט קבע כי צו זה הוא "פחות דרסטי" מצו המשהה את הליכי המכרז כפי שביקשה המשיבה. לא כך חשבה המבקשת שהגישה את בקשת רשות הערעור שלפני. בטרם ניתנה החלטתי זו הוגשה מטעם המבקשת הודעה בה נמסר כי בינתיים החליט בית משפט קמא (כבוד השופטת ש' גדות) להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע שהגישה המבקשת עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור. בית המשפט קבע כי "בהחלטה [נשוא בקשת רשות הערעור] ניתנו צווים אופרטיביים שהתבקשו בעתירה ולא בבקשה".

6.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל. המבקשת טוענת, ובצדק, כי בהחלטה נשוא בקשת רשות הערעור ובצו שניתן נעתר בית המשפט לאחד מהסעדים שנתבקשו בעתירה מבלי שנערך כל דיון בעתירה לגופה ומבלי שהמבקשת נתבקשה להגיש כתב תשובה לעתירה. זאת כידוע אין לאפשר (עע"ם 9682/06 עיריית ראשון לציון נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם, 13.7.2008)). ניתן לומר כי כך גם ראה את הדברים בית משפט קמא בהחלטה לעיכוב ביצוע. המשיבה טענה בתשובתה כי מדובר אך בסעד זמני. אין לקבל טענה זו שהרי אף המשיבה מודה כי במסגרת העתירה נותר לדון רק ב יתר

הסעדים שנתבקשו. אף בית המשפט ציין זאת במפורש בהחלטה נשוא בקשת רשות הערעור כאשר קבע, והדברים כבר צוטטו, כי "[המשיבה] תהיה רשאית, אם תחליט להשתתף במכרז בנוסחו החדש, להמשיך ולטעון טענותיה לגבי יתר תנאי הסף במסגרת העתירה לגופה". יתר על כן, הצו שניתן לא הותנה בתוצאה הסופית שתתקבל בעתירה וגם מטעם זה לא ניתן לומר שמדובר בסעד זמני . אם תדחה העתירה – ומאחר שהצו שניתן לא הותנה בתוצאת פסק הדין – מה יהא דינם של כל המציעים שהצעתם התאפשרה רק נוכח שינוי תנאי הסף? זאת ועוד: כפי שקבעתי בפרשה אחרת סעד זמני "נועד 'על-מנת לשמור על המצב הקיים בעת הגשת הבקשה, כדי למנוע שיובא שינוי במצב זה לרעת אחד מבעלי-הדין או לטובתו כל עוד תלויים ועומדים הליכים בבית-משפט' (בג"ץ 345/61 אל-כאזן נ' מנהל שירות השידור , פ"ד טו 2364, 2366 (1961))" (בר"ם 7911/07 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית אבן יהודה , פסקה 4 (טרם פורסם, 22.10.2007)) כך שגם מבחינה מהותית קשה לראות כיצד צו לשינוי תנאי הסף במכרז באופן סופי ומוחלט מהווה "סעד זמני".

7.

אשר על כן, אין מנוס מביטול החלטתו של בית משפט קמא והחזרת העתירה והבקשה לצו ביניים לדיון בפניו. יחד עם זאת, כדי למנוע מצב בלתי הפיך לפני שיתקיים דיון בעניין, נוכח סיכויי העתירה להתקבל, כפי שהוערכו על ידי בית משפט קמא ונוכח טענות המשיבה בעניין מאזן הנוחות והיעדר האפשרות "להעביר" את הזכייה אליה אם תתקבל עתירתה בשל תנאי המכרז הנוכחי המונעים את השתתפותה מלכתחילה – החלטתי ליתן צו ארעי לעיכוב הליכי המכרז. צו ארעי זה יעמוד בעינו עד למתן החלטת אחרת בבית המשפט לענינים מינהליים. אין צו להוצאות. בעלי הדין רשאים לטעון להוצאותיהם בהליך זה בפני בית משפט קמא.