בר"מ 7523/16 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ. מדינת ישראל -

בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (כב' השופטת ג' לוין ) שבה נדחתה בקשה למתן צו ביניים.

1.

המשיב 1 פרסם מכרז פומבי מספר 13422/2016 לביצוע עבודות עפר ופינוי פסולת מאתר ששימש להשלכת פסולת באילת, לשם ניקוי האתר והכשרתו לבנייה ולמגורים (להלן: המכרז ) . במכרז נקבע תנאי סף שלפיו על המציע להוכיח כי ביצע מיזם אחד לפחות של חפירה ופינוי קרקע מזוהמת בעלת זיהום של מעל 5000 TPH בחמש השנים האחרונות, ושכמות הקרקע המזוהמת הייתה בהיקף של 2 מיליון ש"ח לפחות [כך במקור – ע' פ'] (להלן: תנאי הסף ). המועד להגשת ההצעות נקבע ליום 19.9.2016. ביום 14.9.2016 עתרה המבקשת לבית המשפט בטענה כי תנאי הסף האמור הוא מכביד ויש לשנותו. בצד העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים שבמסגרתה התבקש להאריך את המועד לסיום המכרז; וכי המשיב 1 יימנע מפתיחת מעטפות ההצעות שכבר הוגשו. בהחלטה של בית המשפט המחוזי מיום 18.9.2016 ניתן צו ארעי במסגרתו נדחה המועד להגשת הצעות.

2.

בהחלטה מיום 24.9.2016 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ג' לוין ) את הבקשה למתן צו ביניים וביטל את הצו הארעי שניתן. ביחס לסיכויי העתירה קבע בית המשפט, "בזהירות המתחייבת", כי סיכויי ההליך במקרה דנן אינם גבוהים, שכן על פניו תנאי הסף אינו בלתי סביר במידה המצדיקה התערבות בשיקול דעת המשיב 1 בנסיבות העניין. אשר למאזן הנוחות, נקבע כי גם בו אין כדי להטות את הכף לטובת קבלת הבקשה, שכן לא עלה בידי המבקשת לשכנע כי הנזק שעלול להיגרם לה עולה על הנזק שעלול להיגרם למשיב 1 אם לא יינתן צו הביניים; ובשים לב לאינטרס ציבורי בביצוע העבודות הואיל ומדובר בקרקע מזוהמת. עוד צוין כי יש להניח שדבר קיומה של עתירה מינהלית תלויה ועומדת נגד המכרז יובא לידיעת הזוכה הפוטנציאלי, דבר שיפחית מעוצמתן של טענות הסתמכות עתידיות, אם יהיו. נוכח שיקולים אלה נדחתה הבקשה.

3.

להחלטה זו מכוונת הבקשה שלפניי, שבצדה הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע, ולחילופין, למתן צו ביניים המורה על דחיית המועד להגשת ההצעות במכרז; וכי לא תיפתחנה מעטפות ההצעות במכרז שכבר הוגשו או שיוגשו עד להכרעה בבקשה דנן. טענותיה העיקריות של המבקשת הן כי תנאי הסף אינו סביר; כי אין קשר ענייני מספק בין תנאי הסף לבין טיב העבודות הנדרשות; וכי למצער יש לאפשר למציעים לעמוד בתנאי הסף באמצעות קבלני משנה. עוד נטען כי שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לטובת המבקשת שכן אם ייבחר זוכה במכרז – שבכוחו לטעון לקיומו של "מעשה עשוי" – יהיה קשה להחזיר את המצב לקדמותו.

בהחלטתי מיום 27.9.2016 הוריתי על מתן צו ארעי האוסר על פתיחת מעטפות המכרז נושא הבקשה דנן עד למתן החלטה אחרת ועל קבלת תגובות המשיבים.

4.

בתשובתו סומך המשיב 1 ידיו על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים, על נימוקיה, ומדגיש כי העניין אינו בא בגדרם של המקרים החריגים המצדיקים את התערבות ערכאת הערעור בהחלטת הערכאה הדיונית בנושא סעד זמני. לגוף העניין טוען המשיב 1 כי סיכויי העתירה נמוכים ביותר בשים לב לאמת המידה המצמצמת להתערבות בתנאי מכרז שקבעו גורמי המקצוע ברשות המוסמכת; כי בנסיבות העניין תנאי הסף הוא ענייני והכרחי בגלל המורכבות הכרוכה בפינוי קרקע מזוהמת הנמצאת בסמוך לאיזור מגורים; וכי הכרחי שתנאי זה יתקיים במציע עצמו. עוד צוין כי העתירה וצו הביניים שבצדה הוגשו בשיהוי, במיוחד נוכח לוח הזמנים המוגבל של המכרז דנן. בנוסף נטען כי גם מאזן הנוחות אינו תומך בקבלת הבקשה. זאת משום שהדיון בעתירה בבית המשפט לעניינים מינהליים קבוע ליום 10.10.2016, וכי ממילא העבודות במסגרת המכרז אינן צפויות להתחיל בימים הקרובים. לפיכך, גם בהעדרו של צו ביניים יחלוף זמן מסוים מהשלמת המכרז ועד לתחילת העבודות "בשטח" אשר במהלכו תתברר העתירה. לבסוף מדגיש המשיב 1 כי גם האינטרס הציבורי תומך בדחיית הבקשה שכן עסקינן בעבודות לפינוי קרקע מזוהמת המצויה בסמוך לאזור מגורים.

5.

המשיבה 2 – הרואה עצמה כמתמודדת פוטנציאלית במכרז אף היא – הצטרפה למבקשת בטענתה כי תנאי הסף מכביד, על נימוקיה; ומטעמים אלה סבורה אף היא כי יש לקבל את הבקשה.

6.

משעיינתי בבקשה ובתשובות לה מצאתי כי דין הבקשה להידחות. אף מבלי להידרש לשאלת סיכויי העתירה, סבורני כי שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף לחובת המבקשת. כפי שציין המשיב 1, נודעת חשיבות ציבורית ברורה להשלמת המכרז ותחילת ביצועו בהקדם האפשרי. מתשובת המשיב 1 עולה כי העתירה צפויה להתברר בהקדם, ובו בעת כי תחילת ביצוע העבודות אינה מיידית. בנסיבות אלו, דומה כי אין באי מתן צו ביניים בשלב זה כדי לגרום נזק בלתי הפיך למבקשת; וכי ניתן יהיה להבטיח – ככל שתהיה עילה לכך – את אפשרות המבקשת לקבל סעד אפקטיבי מבית המשפט לעניינים מינהליים, לאחר קיום הדיון במעמד הצדדים. אינני שותף לחשש מפני "מעשה עשוי" בנסיבות אלו, משדבר קיומה של העתירה ידוע למתמודדים הפוטנציאלים, כאשר למען הסר ספק אני מורה למשיב 1 למסור הודעה על דבר קיומה של העתירה לכל מגישי ההצעות במכרז, תוך הבהרה כי בחירת ההצעה הזוכה, כפופה להכרעה בעתירה המינהלית.

היות ואיני קובע מסמרות בשאלת סיכויי העתירה, אינני רואה להתיר הגשת תגובה מטעם המבקשת לתשובת המשיב 1.

הבקשה למתן רשות ערעור נדחית אפוא, ומאליה נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים והצו הארעי מבוטל.

המבקשת תישא בהוצאות המשיב 1 בסך 10,000 ש"ח.