בר"מ 7598/08 אלקטרה מוצרי צריכה ישראל (1951) בע"מ נ. מדינת ישראל-משרד הבי

1.

המבקשת והמשיבה 2 ניגשו למכרז שפרסם משרד הבטחון לניהול מרכז הזמנות לשהיית נכי צה"ל בבתי מלון וחמי מרפא (להלן: המכרז ). המ דובר בתפעול מרכז הזמנות חדש שכן עד כה משרד הביטחון סיפק את השירות בעצמו. תקופת המכרז היא לשנה עם אפשרות להארכה לשנתיים נוספות. המשיבה 2 (להלן:

אשת ) זכתה במכרז. המבקשת הגישה עתירה מינהלית נגד החלטת ועדת המכרזים. ביום 2.9.2008 דחה בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא י' זפט) את בקשת המבקשת לצו ביניים אשר יאסור על משרד הבטחון להתקשר עם אשת. יומיים לאחר מכן, ביום 4.9.2008, נחתם בין משרד הבטחון לאשת הסכם ליישום המכרז, אך בעקבות החלטת חברי השופט רובינשטיין מיום 5.9.2008 הוקפא המצב.

2.

לטענת המבקשת, אשת לא עמדה בתנאי סף במכרז לצירוף אישורים נדרשים מטעם רואה-חשבון. עוד טענה כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגיעה בשוויון כיוון שזו שינתה בדיעבד, על פי הטענה, את הניקוד הכולל שניתן להצעות ביום פתיחת הצעות המכרז (ביום 23.7.208). על פי הניקוד שניתן ביום פתיחת ההצעות, המבקשת היתה אמורה לזכות, ואולם ההחלטה הסופית היתה שאשת תזכה במכרז.

3.

בית המשפט המחוזי דחה בהחלטתו בעניין צו הביניים את טענת תנאי הסף, וקבע גם כי הטענות בעניין שיטת החישוב אינן מצדיקות התערבות בהחלטת ועדת המכרזים. בית המשפט הוסיף כי שינוי הניקוד נבע בראש ובראשונה נוכח מצב קיצון שיצרה המבקשת שהציעה סכום "אפס" עבור מרכיב ההזמנה (הוואוצ'ר) שמשקלו הוא 29% ממרכיבי ההצעה. כן קבע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים, כיוון שהשירות נשוא המכרז ניתן להסבה. על כן דחה את הבקשה לצו ביניים.

4.

בבקשת רשות הערעור טענה המבקשת כי סיכויי העתירה גבוהים, כיוון ששינוי הניקוד מהווה שינוי תנאי המכרז בדיעבד שלא כדין ודרך החישוב החדשה שננקטה מנוגדת לנוסחת החישוב הקבועה במכרז וקיפחה את המבקשת באופן בלתי סביר. לטענת המדינה סיכויי העתירה קלושים וזאת ביחס לשתי טענות המבקשת: בנוגע לאישורי רואה החשבון, גם אם נאמר כי נפל "פגם צורני" במסמכי רואה החשבון אין זהו פגם מהותי. בנוגע לשינוי שיטת החישוב שננקטה, טענה המדינה כי שיטת החישוב הסופית שיקפה נכונה את היחס בין ההצעות, כאשר השינוי בניקוד נבע מהצורך להתאים את הנוסחה הרגילה למצב הקיצון שהציעה המבקשת, מצב אשר לא מוכר למשרד הבטחון ממכרזי עבר רבים. המדינה דחתה את טענת הקיפוח והפגיעה בשוויון, כיוון שלגישתה שיטת החישוב הסופית דווקא שמרה על עקרון היחסיות הקבוע במסמכי המכרז תוך מניעת מצב של "איפוס" התוצאה לצרכי הניקוד, באופן שהיה מעוות את היחסיות בין ההצעות. לגישת המדינה, כפי שהוצגה בבית המשפט קמא, טופס פתיחת הצעות המכרז היה כפוף לבדיקת התאמה. כשזו נערכה, נחשפה מה שכינתה המדינה "תכססנות" המבקשת, שהציעה סכום "אפס" עבור הוואוצ'ר. אשת הצטרפה לעמדת המדינה וביקשה לדחות את בקשת רשות הערעור, בהוסיפה טענות לפגמים שנפלו בהצעת המבקשת.

5.

כידוע, אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי מאזן הנוחות (ראו בר"ם 2389/08

זיו האפט ייעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים , פס' 7 (טרם פורסם, 15.4.2008) והאסמכתאות שם). איני נוקטת עמדה בשאלת סיכויי העתירה, עניין שיידון בעתירה המינהלית לגופה, לרבות בשאלה האם שיטת החישוב הופעלה באופן שוויוני על כל מרכיבי המכרז בשתי ההצעות שהוגשו (לעניין זה הועלו לכאורה טענות סותרות: ראו סעיפים 67, 74 ו-79 לבקשת רשות הערעור, וסעיפים 110-111 לתגובת אשת לבקשת רשות הערעור, לרבות חוות הדעת החשבונאית שהוגשה והמחלוקת שעוררה). עניין זה טעון ליבון עובדתי בעתירה גופה (ראו והשוו בר"ם 2263/08 חיים זקן בניין והשקעות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פס' 5 (טרם פורסם, 11.3.2008)).

6.

עיקר המחלוקת ניטשה אמנם בשאלת מאזן הנוחות, ובעיקר סביב טענת המבקשת, אותה הדגישה בבקשה הבהולה מיום 10.9.2008 לתגובה לתשובה, כי מתן צו הביניים לא יגרום כפי החשש שהביעה המדינה נזק לנכי צה"ל בחופשותיהם המתוכננות לתקופת החגים הקרובה, כיוון שחופשות אלה כבר הוזמנו בגדר ההסדר שהיה קיים עד כה מול משרד הבטחון בלי קשר למכרז ולתוצאותיו, כך שמתן צו הביניים רק ישמר לטענת המבקשת את המצב הקיים בו ניתן השירות על ידי משרד הבטחון.

7.

גם לדעתי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים. מקובלת עלי טענת המדינה, כי קידום ההתקשרות על פי המכרז בדחיפות חיוני על מנת לאפשר לנכי צה"ל המעוניינים לנצל את זכאותם לחופשה ולטיפולים לאלתר וכבר במהלך תקופת החגים הקרובה. אינטרס זה גובר על האינטרס הכספי של המבקשת. טענת המדינה נתמכה במכתב יו"ר ארגון נכי צה"ל מיום 7.9.2008 בו העיד כי קיימת "בעיה אקוטית" בהזמנת בתי מלון על-ידי נכי צה"ל וכי כתוצאה מכך עד כה "נמנעו נכים רבים מלקבל טיפולים במהלך השנה האחרונה". לאור דברים נכוחים אלה נראה כי לכאורה, בענייננו, גוברים צרכי הכלל והאינטרס הציבורי תומך בצורך לתת פתרון מיידי שציבור הנכים ייהנה לאלתר מפירות הפרוייקט נשוא המכרז (ראו והשוו לדבריי בעע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ , פס' 11 (לא פורסם, 11.4.2006)). אמנם המבקשת ביקשה להדוף טענה זו בהפנותה בבקשה הדחופה שהגישה ביום 10.9.2008 לרשימת בתי מלון ספציפיים שהסכימו לטענתה לתת שירותים לפי ההסדר הקיים טרם המכרז, ואולם, אין מקום ואין גם אפשרות לבירור עובדתי כזה במסגרת בקשה לצו ביניים.

8.

העיקר הוא, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, כי נוכח אופיו של המכרז כמכרז למתן שירותים הוא ניתן יהיה להסבה לטובת המבקשת אם תזכה בעתירה המינהלית, שהרי המ דובר במכרז לשירות ותפעול שוטף (ראו בר"ם 9760/06

רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון , פס' 12 (לא פורסם, 27.11.2006)). המדינה אף ציינה במפורש בתגובה שהוגשה לבית משפט זה כי "אשר לתקופת הביניים, הרי שככל שתזכה המבקשת בעתירה, תהא בפניה פתוחה הדרך לתבוע פיצויים כספיים בגין פעילות ההזמנות שהתקיימה בתקופת ביניים זו" (וראו גם עמ' 2 ו-8 לתגובת המדינה שהוגשה לבית המשפט קמא). אכן, את השירות נשוא המכרז ניתן "להפקיע" אם תתקבל העתירה וכל זאת מבלי שייגרם נזק לציבור הנכים שלטובתו נערך המכרז (ראו גם בר"ם 3848/08 חדד נ' מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר , פס' 8 (טרם פורסם, 1.5.2008)). המדינה יצאה למכרז כדי להיטיב עם נכי צה"ל. הקפאת המכרז כפי שנתבקש בבקשה אפשר ותביא רווחים למבקשת אם זו תזכה בעתירה, אך היא עלולה לסכל את מטרת המכרז ליתן לנכי צה"ל שירות טוב יותר, ורצוי ששירות זה יינתן בהקדם, לפני תקופת החגים הבאה עלינו לטובה.

9.

אשר על כן, הבקשה נדחית. ממילא נדחות גם הבקשה למתן צווי ביניים במעמד צד אחד והבקשה הבהולה לתגובה לתשובה, בה עיינתי. בית המשפט המחוזי יתחשב בהוצאות בקשה זו בעת קביעת ההוצאות בפסק הדין בעתירה המינהלית.