בר"מ 7911/06 אברהם יצחק בע"מ נ. עירית הרצליה

1.לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (כבוד סגן הנשיא י' זפט) לדחות בקשה לצו ביניים במסגרת עתירה שהגישה המבקשת.

2.בתום הליכים שאין צורך לפרטם ולאחר שימוע, זכתה המשיבה 2 (להלן: מלרג) במכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: העירייה). הצעת מלרג הייתה ההצעה הזולה מבין 5 הצעות שהתקבלו. היא הייתה זולה מהצעתה של המבקשת ביותר ממיליון ש"ח. כנגד זכייתה של מלרג הגישה המבקשת את עתירתה ועמה את בקשתה לצו ביניים.

3.בית משפט קמא דחה כאמור את הבקשה לצו ביניים. במסגרת זאת קבע בית המשפט כי הצעתה של מלרג לקתה ב"תכססנות מובהקת". בית המשפט כיוון לכך שלגבי עבודות שנועדו להתבצע בתחילת הפרוייקט הציעה מלרג מחירים גבוהים ביחס לאומדן שנקבע לאותן עבודות ואילו לגבי עבודות שנועדו להתבצע בסוף הפרוייקט הוצעו מחירים נמוכים מהאומדן. בית המשפט הוסיף כי שיטת התמחור בה נקטה מלרג מהווה "הקדמת התשלום עבור העבודות, כאשר במקום תשלום לאחר שוטף + 90 יום [תנאי התשלום שנקבעו במכרז – מ"נ], התשלום עבור העבודות שתומחרו בחסר ייעשה בטרם הוחל בבצוע עבודות אלה, במסגרת התשלום עבור עבודות קודמות". אף על פי כן קבע בית המשפט כי בעתירה נפלו פגמים המפחיתים את סיכוייה להתקבל והוסיף כי מאזן הנוחות נוטה נגד מתן צו ביניים "כשבינתיים נחתם חוזה וניתן צו לתחילת העבודות, ויש לבצע את העבודות בדחיפות לפני תחילת עונת הגשמים".

4.בבקשת רשות הערעור שלפני טוענת המבקשת כי אין לקבוע ש"דמו של מכרז לעבודות דחופות סמוק מזה של רעהו, לעבודות שאינן דחופות" וכי משקבע בית המשפט כי ענייננו ב"תכססנות מובהקת" לא היה מקום להסיג את שלטון החוק ודיני המכרזים החשובים לציבור כולו מפני האינטרס של תושבי עיריית הרצליה בפארק נשוא המכרז. בנוסף לתכססנות עליה עמד בית המשפט המבקשת אף טוענת כי הצעתה של מלרג לוקה ברמייה בקשר לאחד מחלקי הצעתה. המבקשת מסכמת כי בנסיבות אלה החלטת ועדת המכרזים לבחור במלרג אינה סבירה ועל כן סיכויי העתירה גבוהים. כמו כן טוענת המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה שהרי הנזקים שיגרמו לה הם בלתי הפיכים ומשכך היה על בית המשפט להיעתר לבקשתה למתן צו ביניים.

5.עיינתי בבקשה ובתגובות המשיבות כפי שהוגשו לבית משפט קמא והגעתי לכלל מסקנה כי אין צורך להורות על תגובות נוספות וכי דין הבקשה להדחות. את עיקר בקשתה מבססת המבקשת על "נס שלטון החוק" ואולם חוששתני שבכך הרחיקה המבקשת לכת. אכן, שלטון החוק הוא שיקול בעל משקל רב בענייני מכרזים (בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (מיום 6.4.2006, פסקה 13)). כך, למשל, כאשר מדובר בעניינים של טוהר מידות, שחיתות וכיו"ב. ואולם, בענייננו, לא נטען כי ועדת המכרזים לקתה באילו מאותם עניינים. הטענה היא כי הצעת מלרג לקתה בתכסיסנות ויש לבחון האם בנסיבות המקרה שלפנינו מגיעה "תכסיסנותה" של מלרג כדי אותם שיקולים של טוהר מידות ושחיתות שיש ליתן להם משקל מכריע.

6.בשלב בו אנו נמצאים ומבלי לקבוע מסמרות בדבר אני רחוקה מלהיות משוכנעת כי בנסיבות המקרה שלפנינו ניתן היה לקבוע, כפי שקבע בית משפט קמא, כקביעה לכאורית, כי ענייננו ב"תכסיסנות מובהקת". בהקשר זה יש לזכור כי " קו הגבול העובר בין תכסיס לגיטימי שאינו פוגע בעקרונות של שוויון, הגינות וטוהר מידות שבבסיס דיני המכרזים, ובין תכסיס בלתי לגיטימי הפוסל את ההצעה בשל פגיעה באיזה מאותם עקרונות, קו זה איננו תמיד חד וברור" ( עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, אגף רכש והתקשרויות (מיום 3.8.2006, פסקה 11)) וכן כי "ההבחנה בין תכסיסנות לגטימית לבין תכסיסנות פסולה אינה קלה וקו הגבול בין השתיים אינו תמיד ברור וחד-משמעי. ההבחנה, במידה רבה, היא עניין של מידה" (עת"מ 1237/03 יתב בע"מ נ' משרד המשפטים (מיום 1.4.2004, פסקה 15); ראו והשוו גם בהקשר קרוב בר"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד (מיום 2.5.2006, פסקאות 13-11)). בענייננו, הצעת המשיבה כללה אומנם מחירים גבוהים לעבודות המתוכננות להתבצע בתחילת הפרוייקט ומחירים נמוכים לעבודות שמתוכננות להתבצע בסוף הפרוייקט אך בסופו של יום הצעת המשיבה הייתה ההצעה הזולה ביותר ועל כך אין חולק. ועדת המכרזים בדקה האם מלרג תוכל לעמוד בהצעתה. אכן, אם הייתה מגיעה הועדה למסקנה כי קיים חשש שמלרג תפסיק את עבודתה לאחר ביצוע העבודות שביחס אליהם הוצעו מחירים גבוהים מהאומדן ולא תשלים את הפרוייקט נשוא המכרז – היה בכך טעם שלא לקבל את הצעת מלרג (השוו בג"צ 221/89 א.ד.ש. עבודות עפר בע"מ נ' עירית חולון (מיום 17.8.1989)). ואולם בענייננו, הועדה שמעה את מלרג והגיעה למסקנה כי אין "חשש [שמלרג] לא תוכל לבצע את פרוייקט פארק הרצליה לשביעות רצון [העירייה] במחירי הצעתה" (סעיף 30 לתגובת העירייה בבית משפט קמא). כמו כן היא הגיעה למסקנה שמלרג היא "חברה בעלת נסיון רב והמלצות על כך לרבות נסיון קודם טוב של [העירייה] עצמה עימה והיות ומדובר בחברה ציבורית בעלת יכולת מוכחת" (סעיף 6 לתגובה כאמור). בנסיבות אלה השאלה הנשאלת היא האם החלטת הועדה הייתה סבירה כאשר כידוע בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של הועדה בשיקול דעתו. לכך יש להוסיף את הפגמים שנפלו בעתירה, פגמים עליהם עמד בית משפט קמא. הנה כי כן ובזהירות המתחייבת נוכח השלב בו אנו נמצאים, סיכויי העתירה, לכאורה כמובן, אינם כה מוצקים כפי שטוענת המבקשת.

7.גם באשר למאזן הנוחות, אינני מקבלת את טענת המבקשת כי זה נוטה לטובתה. השאלה אינה רק שאלה של "דחיפות" הפרוייקט אלא יש גם לשקול את הנזקים שיגרמו למלרג שעמה כבר נחתם הסכם והיא כבר הוציאה הוצאות לא מבוטלות וכן את העובדה שבניגוד לטענת המבקשת – הנזקים שיגרמו לה (למבקשת) אינם בלתי הפיכים (השוו בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה (מיום 28.9.2006, פסקה 13)).

8.אשר על כן, בהביאי בחשבון את סיכויי העתירה ואת מאזן הנוחות בנסיבות המקרה שלפנינו לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא שלא ליתן צו ביניים. יחד עם זאת אומר כי טוב יעשה בית משפט קמא אם יחיש את הליכי שמיעת העתירה (ראו דברי השופט מ' חשין ב- עע"מ 2311/02 י.ר.א.ב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ (מיום 26.3.2002) המצוטטים גם ב- בר"ם 5957/06 שלעיל).

9.הבקשה נדחית. משלא נתבקשו תגובות לא יעשה צו להוצאות.