בר"מ 8163/09 דחס מנוף ושירותים אשקלון (1979) בע"מ נ. משרד הביטחון

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגן הנשיאה, השופט י' זפט ) מתאריך 22.9.2009. בהחלטה נדחתה בקשת המבקשת כי יוצא צו ביניים, שיאסור על המשיב לפעול לעריכת מכרז חדש, וזאת בטענה כי המבקשת היתה צריכה להיות מוכרזת כזוכה במכרז שערך המשיב, שבוטל על ידו.

2.

תמצית העובדות הדרושות לענייננו היא זו: המשיב ערך מכרז ל"רכישת קליעי עופרת ופינויים ממטווחי צה"ל". בתנאי המכרז נקבע, בין היתר, כי רשאים להשתתף בו: "אך ורק בעלי רישיון עסק בתוקף לפי ס' 5.1(ב) לתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה-1995 [להלן: הצו ] לעניין איסוף הקליעים והובלתם ולפי ס' 5.1(ג) לעניין עיבודם ומחזורם". המבקשת היתה, לטענתה, היחידה מבין ששה המציעים שהשתתפו במכרז, שיש לה רישיון עסק לעניין סעיפים 5.1(ב) ו-5.1(ג) לתוספת לצו (סעיפים שעניינם איסופה, עיבודה ומיחזורה של "אשפה ופסולת").

ועדת המכרזים של המשיב קבעה כי אף אחד מן המציעים "לא הציג רשיונות בהתאם לדרישת המכרז" והמליצה למשיב לצאת במכרז חדש, דבר שהמשיב החליט לעשותו. בהמשך לאמור הודיע ב"כ המשיב למבקשת כי היא איננה עומדת בתנאי הסף של המכרז, אף שיש לה "לכאורה" רישיון לפי סעיפים 5.1(ב) ו-5.1(ג) לתוספת לצו, מכיוון שהקליעים עשויים עופרת, שהוא "חומר מסוכן" בהתאם להוראת חוק החומרים המסוכנים, התשנ"ג-1993 (להלן: חוק החומרים המסוכנים ), ולשם טיפול בחומר זה זקוקה המבקשת ל"היתרים מיוחדים" בהתאם לדרישת חוק החומרים המסוכנים (היתרים שלא נזכרו מפורשות במסמכי המכרז).

3.

המבקשת עתרה להכריז עליה כזוכה, ובגדר העתירה ביקשה צו ביניים, שיאסור על המשיב לפרסם מכרז חדש. המבקשת טענה, בין היתר, כי משיש בידה רישיון בהתאם להוראת סעיפים 5.1(ב) ו-5.1(ג) לתוספת לצו, כנדרש במכרז, סעיפים שעניינם בטיפול ב"אשפה ופסולת" כאמור, הרי שלא היה מקום לקבוע שההצעה איננה עומדת בתנאי הסף של המכרז. המבקשת טענה עוד כי מכיוון שהצעתה היא היחידה שעמדה בדרישות המכרז, יש להכריז עליה כזוכה.

4.

בתשובה שמסר המשיב לבקשה, באמצעות פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי), טען המשיב, בין היתר, כי למבקשת רישיון לעיסוק בפסולת "רגילה", אך לא לטיפול בקליעים, "כנדרש בתנאי המכרז". ראוי להדגיש כי בתשובה לא צוין כי סעיף 5.1 לתוספת לצו, הנזכר במכרז, עניינו אך ורק טיפול בפסולת "רגילה", וכי לא קיים כלל רישיון

"לפי סעיף 5.1(ב) לצו ... לעניין איסוף הקליעים והובלתם ולפי סעיף 5.1(ג) לעניין עיבודם ומחזורם", כנדרש במכרז. בנוסף, לא צוין בתשובה שאף לשיטת המשיב (על-פי התכתובת שניהל עם המבקשת) נדרשים, בנוסף לאישורים שנזכרו מפורשות (אך באופן לא מדויק) במכרז, גם אישורים בהתאם לחוק החומרים המסוכנים. כל שנאמר בתשובה בהקשר זה היה כי: המשיב מתכוון "במסגרת מכרז חדש ... לפעול לבחינה מחודשת של רישיון העסק הנדרש לצורך איסוף, הובלה ועיבוד של קליעי עופרת כאמור".

5.

הבקשה לצו ביניים נדחתה בבית המשפט הנכבד קמא, בין היתר מן הנימוק שפרשנות ועדת המכרזים לפרק הרלבנטי במכרז היא סבירה, ואיננה מגלה עילה להתערבות, מה גם שמאזן הנוחות נוטה בבירור נגד מתן צו הביניים. המבקשת חויבה בשכר טרחת עורך דין של המשיב בסך של 20,000 ש"ח.

6.

מכאן הבקשה שלפניי, שבגדרה חוזרת המבקשת על עיקרי טענותיה.

7.

בתשובתו הודיע המשיב, באמצעות פרקליטות המדינה, כי מ"בירור עם המשרד להגנת הסביבה" – בירור שלא צוין מתי נערך, אולם נראה כי נעשה באופן מקיף רק לאחר פתיחתן של מעטפות המכרז – עולה כי מכיוון שעופרת מוגדרת בחוק החומרים המסוכנים כ"רעל", הרי שבהתאם לחוק והתקנות שהותקנו מכוחו, טיפול בעופרת מעל כמות מסוימת מחייבת החזקה ב"היתר רעלים". בנוסף, המשרד להגנת הסביבה הביע עמדה שלפיה הטיפול בעופרת מחייב החזקה ברישיון עסק לפי סעיף 10.10 לצו (שעניינו בטיפול בחומרים רעילים), וייתכן שאף ברישיון עסק בהתאם לסעיף 10.11 לתוספת לצו (שעניינו טיפול ב"חומרי נפץ"), כמו גם ברישיון עסק בהתאם לסעיף 10.14 לתוספת לצו (שעניינו טיפול במתכת). עם זאת המשיב איננו בטוח כי אכן יידרשו רישיונות אחרונים אלה. המשיב אף מודה כי דרישות אלה: "לא מצאו את ביטויין המפורש במכרז, הגם שהן מתבקשות מתכליתו", ומוסיף כי: "בדעת משרד הביטחון להכלילן באופן מפורט ובהיר במכרז הבא שייערך".

חרף האמור טוען המשיב כי דין המכרז להתבטל בכל מקרה: לשיטתו (בתשובתו כיום), אם נפרש את תנאי הסף האמור בצורה תכליתית ורחבה, הווה אומר – כמחייב החזקת כל ההיתרים הנדרשים לפי דין לעסוק בקליעי עופרת, הרי שאף אחד מן המציעים, לרבות המבקשת, לא עמד בתנאי זה. לחלופין, אם נפרש את תנאי הסף בצורה צרה, על פי לשונו ובמנותק מתכליתו, וככזה הדורש רק רישיון לפי סעיף 5.1 לצו (למרות שנושא המכרז הוא איסוף פסולת הנחשבת לרעילה), הרי שדין המכרז להתבטל ככזה שאינו מעגן בתנאי הסף את כל הדרישות המתחייבות על פי דין ממי שעוסק בפעילות זו. בנוסף, המשיב טוען – כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לחובת המבקשת ודי בכך להביא לדחיית הבקשה.

8.

דין הבקשה – להידחות , וזאת הן מטעמים הנעוצים בשיקולים של מאזן הנוחות, והן בשים לב לסיכויי ההליך ­– במתכונת בה גובש. נפרט הדברים על פי סדרם.

9.

מאזן הנוחות אכן נוטה לחובת המבקשת, ונגד עיכוב בעריכת מכרז חדש, בין השאר בשים לב לנושא המכרז. בהקשר זה יש להוסיף ולציין, כי אם ייקבע בדיון בעתירה כי למבקשת עומדת (או עמדה) הזכות להיות מוכרזת כזוכה במכרז, היא תוכל לבקש כי הזכייה תועבר אליה (והרי הוצהר בתגובה מטעם המשיב כי במכרז החדש יאמר כי בחירת הזוכה בו תהיה בכפוף לתוצאות ההתדיינות בהליך שבפנינו), או לתבוע – בהליך נפרד – פיצויים מתאימים על הפסדיה, היה ואלה יוכחו (ראו: בר"ם

2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (לא פורסם, 27.3.06); בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.06).

10.

אף סיכויי העתירה במתכונתה הנוכחית אינם נחזים כמבטיחים, וזאת מן הטעמים שהעלה המשיב כאן (אך לא בבית משפט קמא).

אמנם, אין חולק כי המכרז נוסח באופן פגום: סעיף 5.1 לצו עוסק אך ורק בטיפול "אשפה ופסולת", ולא קיים רישיון עסק "לפי סעיף 5.1(ב) לצו ... לעניין איסוף הקליעים והובלתם ולפי סעיף 5.1(ג) לעניין עיבודם ומחזורם", כאמור בתנאי הסף. ההיתרים והרישיונות, אשר המשיב סבור כיום שהם נדרשים לביצוע עבודות המכרז, ודאי לא נזכרו בתנאי הסף באופן מפורש , שם לא נדרשו: היתר לפי חוק חומרים מסוכנים, רישיון עסק לפי סעיף 10.10 לצו ורישיונות עסק לפי סעיפים 10.11 ו-10.14 לצו. עולה איפוא חשש שרק באיחור רב למד מאן דהוא במשרד הביטחון כי לא די בהיתרים המצוינים מפורשות במכרז, אלא קיים, כנראה, צורך בהיתרים נוספים ומטעם זה הוחלט לבטל את המכרז ולברר מה בדיוק ההיתרים הנדרשים כדין לשם ביצוע עבודות המכרז, טרם שיפורסם מכרז חדש (הדבר נלמד, בין היתר, מהודעת המשיב בבית המשפט הנכבד קמא כי בדעתו לערוך "בחינה מחודשת של רישיון העסק הנדרש לצורך איסוף, הובלה ועיבוד של קליעי עופרת כאמור").

חרף האמור, נראה לכאורה כי התוצאה של ביטול המכרז, ובהתאם – דחיית הבקשה לצו ביניים – איננה בלתי סבירה בנסיבות העניין. זאת, מן הנימוק שהעלתה באת-כוחה המלומדת של המדינה, כאמור בסעיף 7 לעיל: פרשנות תכליתית ורחבה של תנאי הסף תביא לפסילת כל ההצעות, ופרשנות צרה של תנאי הסף תיצור מכרז שאיננו מתאים למטרתו. על כך יש להוסיף שאף אם היתה הצעת המבקשת הכשירה היחידה במכרז, ממילא לא היה בכך כדי להבטיח לה את הזכייה, לאחר שהתברר כי חסרים לה היתרים מסוימים לביצוע העבודות (אפילו אלה לא נזכרו מלכתחילה במכרז. ראו: תקנה 21(א) ל תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 ; עיינו עם זאת: ע"א 6283/94 מנורה "איזי אהרון" בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון נ"א(1) 21

.

11.

בשולי הדברים אוסיף שתי הערות:

(א)

כאשר עורך מכרז מגלה כי טעה בניסוח תנאי הסף, ראוי כי הוא יודה בכך בפה מלא (הן בהתכתבות עם המציעים, והן בהתדיינות המשפטית), ויעשה הנדרש לתיקון השגיאה, ככל שהדבר אפשרי (לרבות פיצוי המשתתפים-בכח על הוצאותיהם). במיוחד נכונים הדברים כאן נוכח דרך הילוכו של המשיב בבית המשפט הנכבד קמא, כמפורט בסעיף 4 לעיל, התנהלות אשר גם גררה את הערכאה הדיונית הנכבדה להניח הנחה לא מדויקת (אף שתוצאת ההחלטה היתה בהחלט נכונה, בנסיבות). אין צורך לומר איפוא, כי בנושאים אלה זכותה של המבקשת שמורה לה לתבוע החזר הוצאותיה, וזאת בצד האפשרות הקיימת בידה להמשיך ולעמוד על הנטען בעתירה (לרבות תוך ביצוע ההתאמות המתבקשות, באישור בית המשפט, אם תשיג את שאר ההיתרים הנדרשים לפי דין).

(ב)

מובן מאליו כי עורך מכרז חייב לבחון טרם פרסום מכרז מהם התנאים הנדרשים לפי כל דין לביצוע עבודות המכרז, וחייב הוא לוודא כי תנאי המכרז (ובפרט תנאי הסף) ינוסחו באופן מדויק וממצה, על מנת שלא לגרום נזק כלכלי, או להשחתת זמנם של: מציעים פוטנציאליים, עורך המכרז עצמו, ומערכת בתי המשפט. משהמשיב לא עשה כן כאן קודם לפרסום המכרז המקורי, ראוי שיעשה זאת עתה לקראת המכרז החדש. בהקשר זה אציין עוד כי טוב יעשה המשיב אם יברר היטב – טרם פרסום המכרז החדש – האם הוא זקוק לאיסוף קליעים בלבד (להבדיל מתרמילים, לדוגמה, וזאת נוכח התייחסותו בתשובתו ל"פסולת קליעים" ול"קליעים ריקים") וכי ימצא אילו היתרים ורישיונות בדיוק נדרשים להביא המציעים הפוטנציאליים לשם ביצוע עבודות המכרז.

12.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה נדחית. עם זאת, הואיל והמשיב הוא שגרם לתקלה בניסוח המכרז, הביא להתדיינות משפטית מיותרת, ואף לקה בתשובתו בבית המשפט הנכבד קמא, כאמור, הרי שהוא יישא בשכר טרחת עורך דינה של המבקשת בערכאה זו בסך של 35,000 ש"ח (השקולים בפועל ל-15,000 ש"ח, לאחר קיזוז ההוצאות שהושתו על המבקשת בבית משפט קמא, אם אלה טרם שולמו).