בר"מ 8482/04 אהרון חמו בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בעמ

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' זפט ), בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים, אשר דחה את בקשת המבקשת לצו זמני אשר יורה למשיבה 1 להמנע מלבצע פעולות כלשהן ביחס למכרז שמספרו 04/2073.

המשיבה 1, חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: חברת החשמל ), פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות שונות באחד ממתקניה. למכרז הוגשו מספר הצעות ולאחר שנפתחו ההצעות התכנסה ועדת המכרזים והחליטה לבדוק את כשירותן ויכולתן המקצועית של שלוש החברות שהצעותיהן היו הזולות ביותר. יצוין כי ההצעה הזולה ביותר היתה מטעם המשיבה 2 (להלן: התכוף ) ואילו ההצעה שדורגה אחריה מבחינת המחיר היתה מטעם המבקשת. ההצעות הועברו, איפוא, לעיונם של הגורמים המקצועיים בחברת חשמל וביחס להתכוף התעוררו שני עניינים אשר דרשו בירור נוסף. הענין הראשון נגע לטיבו והיקפו של ניסיונה הקודם של התכוף בביצוע עבודות דומות והענין השני נגע לספקות שהתעוררו ביחס לאיתנותה הפיננסית של התכוף. בגין הצורך לברר עניינים אלו נקראו נציגי חברת התכוף לשימוע בחברת החשמל. במהלך השימוע עלו לדיון שני הנושאים המוזכרים לעיל וניתנו הבהרות מצד התכוף. ביחס לניסיונה הקודם של חברת התכוף נמסרו לחברת החשמל הבהרות בדבר פרויקטים שביצעה התכוף ואשר בהם בוצעו, על פי הטענה, עבודות דומות לעבודה נשוא המכרז. ביחס לענין האיתנות הפיננסית של התכוף נמסר לחברת החשמל כי השליטה בחברת התכוף נרכשה לאחרונה על ידי חברת סולאור (להלן: חברת האם ) וכי כתוצאה מכך נחלצה התכוף מהמשבר הפיננסי בו היתה נתונה. נציג חברת החשמל בשימוע שאל את נציגי התכוף אם, במידה שהתכוף תזכה במכרז, תהא חברת האם מוכנה ליתן ערבות לביצוע העבודה בנוסף לערבות הביצוע של חברת התכוף ועל שאלה זו הוא נענה בחיוב. ואכן, מספר ימים לאחר השימוע נשלח לחברת האם נוסח הערבות המבוקשת וחברת האם חתמה על נוסח זה והשיבה אותו לחברת החשמל. לאחר הדברים הללו ולאחר שנערכה התייעצות נוספת עם הגורמים המקצועיים התכנסה ועדת המכרזים בשנית והכריזה על התכוף כעל הזוכה במכרז. הודעה על החלטה זו של ועדת המכרזים נמסרה למבקשת ולאחר שהמבקשת עיינה במסמכי המכרז היא הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי כנגד החלטת ועדת המכרזים ועימה הגישה בקשה למתן סעד זמני. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לסעד זמני ומכאן בקשת רשות הערעור שבפניי. יצוין כי ביום 15.9.04 נתן השופט טירקל צו ארעי המורה לחברת החשמל שלא לחתום על הסכם עם התכוף ולא לבצע עבודות באמצעותה בקשר למכרז נשוא הבקשה עד למתן החלטה אחרת וכן הורה למשיבות להגיש את תגובותיהן לבקשה.

המבקשת העלתה בבית המשפט המחוזי ובבקשה שבפניי שתי טענות עיקריות. טענתה הראשונה של המבקשת היתה שהתכוף אינה עומדת באחד מתנאי הסף שהוגדרו במכרז והוא התנאי הקשור לניסיון בעבודות דומות בעבר. התנאי שהוגדר במכרז קבע כי "על הקבלן להמציא מסמכים להוכחה כי ביצע עבודה אחת דומה לפחות (עבודה משולבת) בהיקף כספי של לפחות 2,500,000₪ (ממודד ל- 1/04), בתחנות כח או מפעלי תעשיה ב- 10 השנים האחרונות". לטענת המבקשת, התכוף לא ביצעה עבודה הכוללת עבודות ריתוך בלחץ גבוה, שהיא אחת מן העבודות הנדרשות במכרז הנוכחי, ועל כן אין התכוף יכולה לטעון לביצועה של "עבודה דומה" כנדרש בתנאי הסף. טענתה השניה של המבקשת היתה כי בקשתה של חברת החשמל לקבל ערבות נוספת מחברת האם של התכוף היתה פסולה. התנהלות זו, לטענת המבקשת, עלתה כדי משא ומתן פסול ואסור היה לחברת החשמל לאפשר להתכוף להגיש ערבות נוספת – ובכך לשפר את הצעתה – שכן היה בכך כדי לפגוע בעיקרון השיוויון.

בית המשפט קמא דחה, כאמור, את בקשת המבקשת לסעד זמני. באשר לטענה הראשונה ציין בית המשפט כי תנאי הסף במכרז דרש "עבודה דומה". על כן, בין אם אכן ביצעה התכוף עבודה הכוללת ריתוך בלחץ גבוה (כגרסתה) ובין אם לאו (כגרסת המבקשת) ממילא אין לכך חשיבות רבה משום שלא נקבע בתנאי המכרז שהתנאי "עבודה דומה" פירושו עבודה זהה לזו שנדרשת במכרז הנוכחי ולא נקבע ש"עבודה דומה" חייבת לכלול כל אחד מרכיבי העבודה הכלולים במכרז הנוכחי. בית המשפט ציין כי השאלה אם התכוף עמדה בתנאי של "עבודה דומה" נתונה לשיקול דעתה המקצועי של הועדה ומשהפעילה זו את שיקול דעתה באופן ראוי אין מקום להתערבות שיפוטית. באשר לטענה השניה ציין בית המשפט כי חברת החשמל בדקה כראוי את מצבה הפיננסי של התכוף ושמצאה כי בנסיבות הענין יש צורך בערבות ביצוע נוספת מטעם חברת האם הרי שלא נפגע בכך עקרון השיוויון. על יסוד האמור לעיל קבע בית המשפט כי סיכויי המבקשת לזכות בעתירתה הינם נמוכים ואין ליתן לה סעד זמני.

על החלטה זו הוגשה, כאמור, בקשת רשות הערעור שבפניי ובה חוזרת המבקשת על הטענות שטענה בבית המשפט המחוזי. לאחר שעיינתי בטענות המבקשת ובתגובות שהוגשו מטעם המשיבות החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

ביסוד הבקשה עמדו, כאמור, שתי טענות. באשר לטענה הראשונה, אכן, כפי שציין בית המשפט קמא, הקביעה אם עבודות שביצעה התכוף נכנסות בגדר המושג "עבודה דומה" היא קביעה הנתונה לשיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים ובית המשפט לא יטה להתערב בה. כידוע, אין בית המשפט מחליף את שיקול דעתו של הגוף המקצועי בשיקול דעתו שלו אלא אם ההחלטה התקבלה בחוסר סבירות או שהיא נגועה בשיקולים פסולים ובמקרה דנן לא הונחה תשתית לכאורית המוכיחה כי התקיימו פגמים מעין אלו. טענתה הראשונה של המבקשת אינה מצדיקה, איפוא, מתן סעד זמני.

המצב שונה בכל הנוגע לטענתה השניה של המבקשת. בענין זה יש להקדים ולציין כי ההצעה שהגישה התכוף עמדה לכאורה בכל התנאים הנקובים במכרז ולא נפל פגם כלשהו בערבות שצורפה להצעתה. כמו כן, יש לציין שנראה כי ועדת המכרזים פעלה באופן אחראי ושקול כאשר בדקה לעומק את איתנותה הפיננסית של התכוף. יחד עם זאת, ומבלי להביע דעה לגופו של ענין, נראה שנוכח העובדה שניתנה להתכוף האפשרות לשפר את הצעתה על ידי מתן ערבות נוספת של חברת האם לביצוע העבודה – ולכאורה ניתן לה בכך יתרון – מן הראוי לאפשר בירור העתירה לגופה בטרם תיקבע תוצאה בלתי הדירה. טענתה השניה של המבקשת מצדיקה איפוא מתן סעד זמני.

אשר על כן, דין הערעור להתקבל, החלטתו של בית המשפט קמא מתבטלת, וניתן בזה צו המורה למשיבים להימנע מלבצע פעולות כלשהן למימוש זכייתה של התכוף במכרז מס' 04/2073 וזאת עד למתן פסק הדין בעתירה. הצו האמור יפקע אם המבקשת לא תפקיד תוך 7 ימים מהיום, ערבות עצמית ללא הגבלה בסכום, להבטחת הנזק העלול להיגרם למשיבים כתוצאה מהעיכוב לשם קיום הליכים. כמו כן תפקיד המבקשת במזומן, בגזברות בית המשפט המחוזי, סך של -.100,000 ש"ח או תגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית על הסכום האמור, לפקודת המשיבים – כל זאת להבטחת נזקי המשיבים אם העתירה תדחה לבסוף. המשיבים ישאו בהוצאות המבקשת ובשכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח. ו