בר"מ 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ. מדינת ישראל משרד האוצר

1.

לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט נ' סולברג ), בגדרה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים שימנע כל פעולה בנוגע למכרז 231-2003 "לרכישה ולתחזוקה של עמדות שירות (קיוסקים)" (להלן: המכרז ), שערכה המשיבה 1 (להלן: המדינה ), ואשר הצעת המשיבה 2 (להלן: טלדור ) הוכרזה כזוכה בו. בד בבד עם בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה לסעד ארעי בערעור, ונוכח הטענות שהועלו בבקשה ניתן על ידי צו ארעי, המונע מן המשיבות מלבצע כל פעולה בקשר עם המכרז עד להחלטה אחרת (להלן: הצו הארעי ). במקביל הוריתי למשיבים להגיש תשובותיהם לבקשה ומשאלה הוגשו, ביקשה המבקשת להגיב עליהם והדבר הותר לה.

בהיאסף כל החומר ולאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובהררי הנספחים – הגיעה שעת ההכרעה. אפתח איפוא בתיאור רקע הדברים הכרוך במכלול.

רקע והשתלשלות ההליכים

2.

מטרת המכרז, נשוא דיוננו, היא לספק למשרדי הממשלה השונים עמדות שירות ממוחשבות (המכונות במכרז: "קיוסקים"), אשר תהיינה מקושרות למערכות "ממשל זמין" של המדינה ובאמצעותן אמורה המדינה לספק שירותי ממשל שונים, כגון: הנפקת טפסים, ביצוע תשלומים ומתן מידע. תכלית הפרויקט היא לשפר את השירותים, שנותנת הממשלה לציבור ובפרט לאוכלוסייה הנעדרת נגישות לסביבת האינטרנט. על פי תנאי המכרז, תקופת ההתקשרות לרכישת עמדות שירות (הווה אומר: התקופה שבמהלכה הזוכה הוא זה, אשר המדינה תפנה אליו, כל אימת שתרצה, לשם אספקת עמדות מידע, הכל כאמור במכרז) הינה למשך שנתיים עם אופציה להארכה בשתי תקופות נוספות של עד שנה, כל אחת. כן נקבע כי מן הזוכה יירכשו שירותי תחזוקה לתקופה שבין שלוש לחמש שנים מהתקנת כל עמדה. בהתאם למסמכי המכרז, הציון הסופי יתקבל מסכימה של ציון רכיב האיכות (להלן: ציון האיכות ) ושל ציון רכיב המחיר (להלן: ציון המחיר ), שמשקלו היחסי של כל אחד מהם הוא 50% מן הציון הסופי.

3.

ועדת המכרזים קבעה כי הצעותיהן של המבקשת ושל טלדור היו היחידות שעמדו בתנאי הסף של המכרז. להצעתה של המבקשת יוחס ציון איכות גבוה במקצת מזה שיוחס להצעת טלדור, אך משנפתחו הצעות המחיר נמצא כי הצעת טלדור מקבלת – על-יסוד נוסחת החישוב, שהפעילה ועדת המכרזים – ציון מחיר גבוה בהרבה מזה של הצעת המבקשת. בשקלול ציון האיכות וציון המחיר זכתה איפוא הצעתה של טלדור לציון סופי כולל גבוה יותר והיא נבחרה כהצעה הזוכה במכרז.

4.

לאחר הליכי גילוי שונים, שאין צורך לפרטם כאן, הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, בגדרה בית המשפט התבקש להכריז על המבקשת כזוכה במכרז ולחלופין להורות על ביטול המכרז מחמת פגמים נטענים שונים שנפלו בו, לטענת המבקשת.

במסגרת העתירה והליכים נוספים שננקטו הוגשה גם בקשה למתן צווי ביניים, לרבות סעדים במעמד צד אחד (להלן: הבקשה לצו ביניים ).

בעתירתה ובבקשתה לצו ביניים העלתה המבקשת מגוון טענות כנגד זכייתה של טלדור במכרז, ובכלל זאת היא גרסה, בין השאר: כי הצעתה של טלדור, באופן מעשי, יקרה יותר מזו של המבקשת; כי ניקוד ההצעות נעשה שלא על יסוד נוסחת החישוב, שהופיעה במכרז; כי טלדור העמידה – לשלב הבדיקה הפיזית של עמדת השרות המוצעת – עמדה שונה מזו שהוצגה בהצעתה; כי הצעת טלדור איננה עומדת בדרישות המכרז לגבי נגישות עמדת השירות לאנשים בעלי מוגבלות; כי ניקוד רכיב האיכות בהצעות נעשה באופן חד-שלבי ולא דו-שלבי, כמתואר במסמכי המכרז; וכי ניקוד ההצעות נעשה על יסוד אמות מידה משניות, שלא פורסמו במסמכי המכרז ואף לא אושרו על ידי ועדת המכרזים.

5.

בדונו בבקשה לצו ביניים, בחן בית המשפט הנכבד קמא את מירב טענותיה של המבקשת, דחה אותן אחת לאחת, וקבע לבסוף כי סיכויי העתירה "אינם מן המשופרים" (סעיף 11 להחלטה). בכל הנוגע למאזן הנוחות, קבע בית המשפט הנכבד קמא כי מדובר בשיקול החשוב ביותר לצורך ההכרעה בבקשה שלפנינו. בהקשר זה בית המשפט הגיע למסקנה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים, שכן ככל שיימצא, לאחר הדיון בעתירה לגופה, כי יש ממש בטענות המבקשת, לא תהא מניעה לפצותה כספית. לעומת זאת, מתן צו ביניים, כך נאמר, צפוי לגרום לפגיעה ממשית בציבור, המייחל לשיפור השירות הממשלתי ולהתייעלותו. בית המשפט הוסיף וציין כי טלדור רשאית היתה בנסיבות הענין להניח ולצפות כי זכייתה במכרז עומדת בעינה, ולהתארגן בהתאם לביצוע הפרויקט, כפי שאכן עשתה (ואכן בגדר האמור: החוזה עמה נחתם, נמסרה ערבות ביצוע מטעמה וניתן אישור לקיום ביטוחים. מעבר לכך – הליכי ההתקשרות של טלדור עם קבלן משנה מסוים נמצאים בשלבי סיום, והוקצו כבר מצידה האנשים המיועדים לביצוע המטלה).

6.

כנגד החלטה זו של בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בירושלים מכוונת בקשת רשות ערעור זו, שבגדרה חוזרת המבקשת ככלל על כל טענותיה שם. המשיבות, מצידן, סומכות ידיהן על החלטת בית המשפט הנכבד קמא.

7.

דין הבקשה למתן רשות ערעור – להידחות, ואולם על המשיבים ליתן דעתם להערות שונות הכלולות בהחלטה. להלן אפרט טעמיי לכך.

8.

ככל שהדברים נוגעים למאזן הנוחות, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט הנכבד קמא כי זה נוטה בבירור לטובת המשיבים, בפרט כאשר במקרה דנן מדובר בהתקשרות נמשכת להזמנה מעת לעת של עמדות המידע, כך שבמקרה הצורך ניתן יהיה להעביר את המשך הספקת עמדות המידע מטלדור למבקשת, ולפצות את המבקשת – אם תוכיח את זכותה לכך – ביחס לתקופת הביניים.

9.

ככל שהדברים נוגעים לסיכויי העתירה: המבקשת טוענת (סעיף 53 לבקשתה) כי אין בדעתה לחזור על כל טענותיה, כפי שהועלו בפירוט בבקשתה למתן צו ביניים בבית המשפט לעניינים מינהליים ובתשובתה לתגובות המשיבות שם, וכי היא ממקדת טענותיה בהבהרת הטעויות שנפלו, לדעתה, בהחלטה, נשוא הבר"ם, באותם עניינים אליהם התייחס בית המשפט בהחלטותיו. ברם הלכה למעשה היא חוזרת בבקשתה, הנפרסת על פני 36 עמודים(!) , על מרבית טענותיה הקודמות, תוך שהיא מדגישה מדוע דחייתן על-ידי בית משפט קמא – שגויה לשיטתה. אם לא די בכך, היא מבקשת כי: "ככל שיש בכך צורך" יראה בית משפט זה את כתבי בי-הדין, שהגישה בבית המשפט הנכבד קמא כחלק בלתי נפרד מבקשתה הנוכחית. גישה זו של המבקשת קוראת בפועל לבית משפט זה לדון בבקשתה לצו ביניים כאילו הוא היה הערכאה המבררת, ולא הערעורית, שתפקידה העיקרי לבחון אם קיימת עילת ביקורת מוכרת

להתערבות במסקנותיה ובדרך הפעלת שיקול דעתה של הערכאה המבררת (ראו: בר"ם 11191/05 עיריית רמלה נ' איסמעיל (לא פורסם, 8.1.2006)). תפיסה זו של המבקשת יש בה כדי לסכל את תכליתו של חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000

(להלן: החוק ), שראה בבית המשפט לעניינים מינהליים את הערכאה המרכזית והראשונית שבה נדונים ומוכרעים העניינים המסורים לסמכותו (ראו: סעיף 1 לחוק; ע"א 8366/99 עפרת נ' שר הפנים , פ"ד נו(1) 155 (2001)).

10.

נוכח האמור, אין בדעתי לשוב ולהידרש מחדש למכלול טענות המבקשת, אשר בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בירושלים בחן אותן ודחה אותן, מטעמים הנראים על פניהם כמבוססים. זאת, גם אם נימוקיו לדחיה הובאו בקיצור, כיאה להחלטה הניתנת בשלב המקדמי, בו נבדקים סיכויי העתירה הלכאוריים בלבד. אוסיף ואציין עוד – כי לאחר שהפכתי בטענות המבקשת בבקשתה, על נספחיה הרבים, בתשובות המשיבות ובתגובת המבקשת – התקשיתי למצוא בסיס לכאורי לסברת המבקשת, לפיה הצעת טלדור רווייה פגמים, המחייבים את פסילתה והעברת הזכיה במכרז למבקשת, באופן ההופך את סיכויי העתירה בהיבט זה לגבוהים, בניגוד לעמדתו של בית המשפט הנכבד קמא.

11.

אחרי הקביעות הלכאוריות המובאות לעיל – נראה לי שיש מקום להידרש רק לשלוש סוגיות, העולות מן הבקשה ואשר מצדיקות ליבון כבר בשלב זה. הדבר מתבקש בשים לב למהותן, לנפקותן ולעובדה שלשתי האחרונות שבהן יש גם השלכה כללית ביחס להתנהלות הנדרשת מצד עורך המכרז במכרזים נוספים (מן הסוג שבפנינו). יצוין כבר עתה כי סוגיות אחרונות אלה מלמדות על כשלים מסוימים שנפלו לכאורה בהליכי הכנת המכרז שבפנינו ובניהולו, אולם אף באלה אין כדי להצדיק את הוצאת צו הביניים – בפרט כאשר המבקשת עצמה לא טענה במפורש לקיומם של אותם כשלים נחזים, אלא לאחרים. נפרט איפוא עכשיו את הדברים על פי סדרם.

12.

סוגיה ראשונה ענינה בטענת המבקשת כי נוכח האמור בסעיף 2.3 להוראת המכרז, נדרשת זהות בין השרטוטים של עמדת המידע, שצורפו להצעה, לבין העמדה הפיזית, כפי שנמסרה לבדיקת המעבדה של עורך המכרז, וכי בעניינה של טלדור היה שינוי של ממש בין השניים, המחייב את פסילת הצעתה.

מלכתחילה לא מצאתי בסעיף 2.3 להוראות המכרז משום עיגון, לכאורה, לפרשנותה האמורה של המבקשת. אולם אף אם היינו מאמצים את פרשנותה הדווקנית של המבקשת בנושא זה – לכאורה היתה מתחייבת גם פסילתה של הצעתה שלה, שכן אף אצלה – כפי שהתברר מתשובות המשיבות בבית המשפט הנכבד קמא – היה הבדל בין השרטוטים לבין העמדה, שנמסרה לבדיקה. ניסיונה של המבקשת (פרק ה(11) לתגובתה לתשובות המשיבות, מב/27) – למתוח קו גבול בין שינוי "מהותי" (כפי שהיה, לשיטתה, במקרה של הצעת טלדור) לבין שינוי "מינורי" (כפי שקרה במקרה שלה עצמה) כיסוד לפסילת הצעות – נחזה לכאורה כבעייתי. אוסיף, כי בכל מקרה קמה חובה למבקשת , שהכבירה מילים על הפגם הנטען האמור בהצעת טלדור, להודיע לבית המשפט בבירור, עת עתרה לסעדים זמניים במעמד צד אחד , על קיומה של בעיה דומה (אף אם פחותה, לסברתה) בהצעתה שלה (השוו: בג"ץ 685/88 אחים אלפסי נ' המועצה האיזורית גליל עליון , פ"ד מג(1) 708 (1989); עיינו גם: בג"ץ 5498/03 מקמל נ' שר הביטחון , פ"ד נז(6) 97 (2003)).

13.

סוגיה שניה נוגעת לדרך

חישוב ציון המחיר. לטענת המבקשת החישוב של ציון המחיר נעשה שלא לפי הנוסחה, שהופיעה במסמכי המכרז.

בפרק המחיר (עמ' 72-71 לחוברת המכרז), פורטה רשימה של פריטי ציוד המרכיבים את עמדת המידע השלמה (לדוגמה: שלד עמדת המידע, מסך מגע, סורק ועוד), ובנוסף – פריטי תחזוקת העמדה (דוגמת: מחיר תחזוקה לשנה). בצד כל רכיב צוין משקלו היחסי (לדוגמה: "סורק 6 A " – 5%), וכן הופיעה תיבת "מחיר", שאמור היה המציע לנקוב ביחס לרכיב זה. בנוסחת החישוב, שהובאה בשולי הפרק, נקבע כי הביטוי Px (להלן: המחיר המשוקלל ) יחושב כסכום המכפלות של המשקל היחסי של כל רכיב ( A 1 , A 2 … ) במחיר המוצע לאותו רכיב ( Px 1 , Px 2 … ), באופן ש: Px=Px 1 *A 1 +Px 2 *A 2 … (המחיר המשוקלל). ציון המחיר הסופי של המציע ( S ) מחושב בהתאם לפונקציה: S=(PMax*2-Px)/(PMax*2-PMin) , שרכיביה הם: המחיר המשוקלל למציע Px , מחיר משוקלל מקסימלי " PMax " ומינימלי " PMin ". עד כאן – אין כל קושי המזדקר לעין. ברם, הביטוי PMax הוגדר בשולי הפרק כך: "המחיר המקסימאלי לאותו רכיב שהוצע על ידי מי מהמציעים ", והביטוי PMin הוגדר כך: "המחיר המינימאלי לאותו רכיב שהוצע על ידי מי מהמציעים " (ההדגשות הוספו – ח"מ ).

בחינת הנוסחאות חושפת פגם לוגי: PMax ו- PMin

(בהתאם להגדרתם הנוכחית) מחושבים על בסיס שקלול המחיר של רכיב בודד , בעוד ש- Px הוא שקלול המחיר של כלל הרכיבים . מכאן ש- PMax ו- PMin אינם מוגדרים היטב, ואין כל אפשרות לעשות שימוש בנוסחת החישוב על פי פשוטו של הניסוח, כפי שהופיע במסמכי המכרז. המדינה מודה בכשל זה וטוענת כי המדובר בטעות קולמוס, או בהוספת דבר באקראי: הגדרת PMax אמורה להיות: "המחיר המקסימאלי", הא ותו לא (הווה אומר, כך יש להניח: המחיר המשוקלל הגבוה ביותר מבין המחירים המשוקללים Px של המציעים השונים, ולא מחיר משוקלל המתייחס לרכיב בודד). בהתאמה,

PMin אמור להיות: "המחיר המינימאלי", ללא תוספות. המדינה מציינת עוד כי זו היא אף נוסחת החישוב, שנזכרה במסמך הפנימי לבדיקה, המגדיר את הקריטריונים לבדיקת ההצעות (להלן: המפ"ל ), שהוכנס לתיבת המכרזים

(נספח מב/15), בעוד שבחוברת המכרז, שפורסמה, צוינו ההגדרות השגויות הנ"ל.

לסיכום הדברים: הגדרותיהם של המחיר המשוקלל Px ושל הציון הסופי S הן כפי שצוינו בפיסקה זו. לפיכך הגדרות PMax ו- PMin

אמורות לכאורה (לאחר תיקונן עקב טעות הסופר שנפלה בהן) להיקרא כך: המחיר המשוקלל המקסימלי מבין Px של המציעים השונים והמחיר המשוקלל המינימלי מבין Px של המציעים השונים – בהתאמה. ועדת המכרזים חישבה בפועל את ציוני המציעים על יסוד נוסחת החישוב, כפי שהופיעה במפ"ל ולא זו השגויה, שפורסמה במסמכי המכרז.

אציין כבר כאן כי לכאורה , יש היגיון בטענת המדינה כי בנוסחת החישוב והגדרותיה, כפי שהופיעה במסמכי המכרז אכן נפלה טעות סופר, כאמור לעיל. לכאורה אין כל דרך אחרת, קוהרנטית מבחינה מתימטית (שבנוסף היא מסתברת מעיון בהוראות המכרז עצמו) לקריאת נוסחת חישוב המחיר כמו שהוצגה – ללא תיקון טעות הסופר האמורה (השוו – לעניין טעויות קולמוס ותיקונן: עע"ם 10785/02 חב' י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים , פ"ד נח(1) 897 (2003) (להלן: עניין י.ת.ב. ); עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 31.1.2010)). זאת ועוד – נראה כי שיטת החישוב, על פי הדרך בה נקטה המדינה, איננה שיטה, אשר לא היתה מובנת למציעים מראש, שאם לא כן – ודאי היו מבקשים הבהרה לגביה, דבר שאיש מהמציעים לא עשה (השוו: עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ , פ"ד נט(2) 145, 161 (2004) ( להלן: עניין רשות הנמלים ). נוסחת החישוב גם לא "יוצרה" על-ידי המדינה "יש מאין" (עיינו: שם , בעמ' 162), ולכאורה אין היא מהווה שינוי בדיעבד של הוראות המכרז (השוו: ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל , פ"ד נה(1) 1, 9 (1999), ועל פני הדברים אין היא פוגעת בעקרון השוויון ( עניין י.ת.ב

הנ"ל). לפיכך, בדיעבד אין פסול בכך שהמדינה נסמכה על נוסחת החישוב, שהופיעה במפ"ל, אגב תיקון טעות הסופר שנפלה בהקשר זה במסמכי המכרז (אף כי נוסחה זו בעייתית לכאורה מבחינות אחרות, ועל כך בהמשך).

בסיום הדיון במקטע זה ראוי להדגיש כי הצבת הנתונים בנוסחה, על-יסוד ההגדרות הנכונות, אכן מביא לכאורה לזכיית הצעתה של טלדור.

מובן מאליו עם זאת כי אין באמור לעיל כדי לגרוע מחובת המדינה למנוע מראש טעויות מסוג זה ואת ההתדיינות המשפטית הכמעט בלתי נמנעת שנוצרת עקב מחדלים מסוג זה.

14.

כנגד הנטען והמובא בפיסקה 13 שלעיל גורסת המבקשת כי אין כל טעות בנוסחת החישוב שהופיעה במסמכי המכרז ובהגדרת הפרמטרים השונים בה. לשיטתה, היתה זו המדינה, אשר בחרה לחשב את ציון המחיר לפי נוסחה אחרת מזו "הנכונה", המופיעה בחוברת המכרז. להבהרת טענתה, המבקשת מפרטת מהם השלבים השונים שבחישוב ציון המחיר, כקבוע במסמכי המכרז, כפי שהיא קוראת ומבינה אותם (סעיף 101 לבקשת רשות הערעור). לגישתה יש להפעיל את הנוסחה (לאחר שבשלב מקדים – שאיננו שנוי במחלוקת – מאותר משקלו היחסי של כל רכיב, והמחיר המוצע לאותו רכיב), בתמצית, כך:

ראשית , לגבי כל רכיב בנפרד יש לחשב מחיר משוקלל ( Px ), שהוא תוצאה של מכפלת מחיר הרכיב המוצע במשקלו היחסי;

שנית , לגבי כל רכיב

בנפרד יש לאתר את המחיר המשוקלל המינימלי והמקסימלי ( PMin ו- PMax ), שהוצע על ידי מי מהמציעים, ולבצע חישוב של הציון לאותו רכיב, בהתאם לנוסחה לחישוב S , שצוינה לעיל;

ו שלישית יש לסכום את הציונים שהתקבלו ביחס לכל רכיב, והתוצאה היא הציון הכולל S של מחיר ההצעה הנבחנת.

לסברת המבקשת, חישוב לפי שיטה זו היה מביא לבחירת הצעתה – כהצעה הזוכה.

העמקה בטענות אלה של המבקשת מגלה כי לכאורה הן נעדרות עיגון בנוסחת החישוב, אף בהתאם לניסוחה הקיים במסמכי המכרז והיא אף עלולה להביא לתוצאות בעייתיות. נבהיר:

(א)

בנוסחת החישוב שבמכרז אין כל זכר לחישובו בשלב הראשון של המחיר המשוקלל Px כמכפלה של מחיר רכיב

בודד

במשקלו היחסי , כשיטת המבקשת, להבדיל מחישובו כסכום של מכפלות, כאמור במכרז.

(ב)

אין בנוסחת החישוב שבמכרז כל עיגון לחישוב ציון לכל רכיב בנפרד , בשלב השני , כפונקציה של שקלול המחיר של כל רכיב, כהצעת המבקשת (ואף אין בנוסחת החישוב כל זכר לביטוי שהוא ציון הניתן ביחס לרכיב בודד );

(ג)

הציון הסופי S במסמכי המכרז מחושב כמנה אחת , פונקציה של הציון המשוקלל הסופי Px ושל ערכי PMax ו- PMin , בעוד שבשלב השלישי המוצע על-ידי המבקשת, הציון הסופי S

מחושב כסכום של ציונים הניתנים ביחס לכל רכיב בנפרד.

למעשה, הדמיון הכמעט-יחיד שקיים בין נוסחת החישוב שבמסמכי המכרז לנוסחת החישוב שמציעה המבקשת הוא בהגדרת הביטויים PMin ו- PMax , כפי שהם מופיעים (לטענת המדינה – באופן שגוי) במסמכי המכרז. מכאן, שהמבקשת, המלינה על כך שהמדינה "שינתה" את נוסחת החישוב (כאשר בפועל היא אך תיקנה לכאורה את טעות הקולמוס שנפלה במסמכי המכרז) – ביצעה בעצמה, על פני הדברים, שינויים מפליגים ומהותיים

בנוסחת החישוב, ולבסוף היא מתיימרת לטעון כי זו הנוסחה שבמכרז. יתרה מכך, נוסחה זו, עד כמה שניתן להבינה, היא לכאורה חסרת פשר לוגי (וגם אם נוסחת החישוב של המדינה מעוררת לכאורה קשיים, כמבואר להלן – נוסחת החישוב של המבקשת בעייתית הרבה יותר). מכיוון שהציון הסופי – לשיטת המבקשת – מתקבל מסכימה של ציונים, הניתנים ביחס לכל רכיב , שערך כל אחד מהם הוא בין 0.5 לבין 1 (כמודגם בנוסחת החישוב המוצעת של המבקשת – מב/31), הרי ששאלת משקלו היחסי של כל רכיב מאבדת כאן לכאורה כל חשיבות, בניגוד לפרמטרים הקיימים בנוסחה. חמור מכך: מכיוון שציון מחיר S , הנע בין 0.5 לבין 1, ניתן על פי שיטה זו לכל רכיב בנפרד, אזי קיימת אפשרות שהצעה היקרה עשרות מונים מן ההצעה המתחרה, ברכיב אחד ויקר של עמדת המידע (ובהתאם – במחיר הכולל, שיידרש עורך המכרז לשלם), אך זולה ממתחרתה במקצת בכל שאר הרכיבים, תוכרז כהצעה בעלת ציון המחיר הטוב ביותר (ראו: עניין רשות הנמלים ). ניתן דוגמה פשוטה: נניח כי עורך המכרז מזמין הצעות להספקת מחשב, מסך ומדפסת (עם משקל יחסי שווה), כאשר כל מציע נוקב במחיר נפרד עבור כל רכיב, וציונו נקבע לפי שיטת המבקשת . מציע א' נוקב במחיר של 100,000 ש"ח עבור המחשב, 100 ש"ח עבור המסך ומאה ש"ח עבור המדפסת, בעוד שמציע ב' נוקב במחיר של 1,000 ש"ח לכל רכיב. מציע א' יזכה בציון כמעט מינימלי, של מעט מעל 0.5 עבור המחשב, אך בצמד ציונים מקסימליים של 1 עבור המסך והמדפסת. מנגד יזכה מציע ב' בציון מקסימלי של 1 עבור המחשב, אך בציונים של רק מעט מעל 0.5 עבור המסך והמדפסת. לפי שיטת המבקשת, יזכה איפוא מציע א' בציון סופי של כ-2.5 נקודות, ויזכה במכרז, אף שעלות הצעתו לעורך המכרז – מעל 100,000 ש"ח (!), בעוד שמציע ב' יזכה בציון סופי של כ-2 נקודות, אף שעלות הצעתו – 3,000 ש"ח בלבד (ולפי שיטת המדינה – הוא היה צריך להיות מוכרז כזוכה).

דין טענות המבקשת בענין זה להידחות איפוא מניה וביה.

בשולי הדברים יש להעיר עוד על החומרה שבהצגת "נוסחת החישוב", אותה "בראה" המבקשת, כך נראה, יש מאין, בעוד היא טוענת שזו היא הנוסחה שנקבעה במסמכי המכרז (כאשר המדינה, לפי אותה שיטה, סטתה כביכול, שלא כדין, מאותה "נוסחת חישוב").

15.

סוגיה שלישית שיש להדרש לה מתמקדת בטענת המבקשת כי ייתכן שהצעתה, שזכתה לציון גבוה יותר ברכיב האיכות, אך קיבלה ציון מחיר נמוך יותר, תימצא בסופו של יום זולה יותר למדינה. אפשרות כזו אכן קיימת, גם אם תאומץ גישת המדינה ביחס לנוסחת החישוב הנכונה (תוך דחיית טענותיה של המבקשת בסוגיה השניה ). דבר זה הטרידני לא מעט.

הנתון המפתיע האמור נובע מכך שנוסחת החישוב (המקורית) שבמסמכי המכרז (אף לאחר תיקון טעות הסופר בהגדרות PMax ו- PMin ) מעניקה – ולא בהכרח מטעמים מוצדקים – משקל יחסי גבוה לרכיבים אחדים (שעבור חלקם הציעה המבקשת מחיר גבוה, וטלדור – מחיר נמוך), ומשקל יחסי נמוך, לכאורה – לרכיבים אחרים (שעבור חלקם הציעה המבקשת מחיר נמוך, וטלדור – מחיר גבוה). הדברים יבוארו להלן.

כפי שמדגימה המבקשת, התמורה שצפויה המדינה לשלם עבור עמדת מידע של טלדור (בהתאם לתצורתה, כפי שנתבקשה והודגמה במסגרת הליכי המכרז), בתוספת שלוש עד חמש שנות תחזוקה (כמתוכנן לפי מסמכי המכרז) צפויה לעלות על התמורה עבור עמדה ושירותי תחזוקה בהיקף מקביל של המבקשת. זאת, למרות שהצעת טלדור קיבלה ציון מחיר גבוה מזה של המבקשת. סיבה אפשרית אחת לכך (ולסיבה עיקרית נוספת – ראו בפיסקה 16 להלן) היא שהמדינה החליטה, בפרק המחיר שבמכרז, לחלק כל עמדת מידע לרכיביה הפיזיים הנפרדים של העמדה, תוך בקשת מחיר לכל רכיב בנפרד, אך תוך מתן משקל יחסי שונה לכל רכיב ורכיב (לדוגמה: השלד הפיזי של העמדה – 14%; מסך מגע – 10%, סורק 6 A

– 5%. אגב: מסיבה שלא הובהרה, חלק מרכיבי העמדה, שבסעיף 2.3 למכרז, כלל לא מצאו את דרכם לפרק המחיר (דוגמת: פד חתימה, מקלדת "אנטי-ונדאלית" ותיבה להפקדה)). דרך חישוב זו של ציון המחיר לכאורה איננה מובנת כל צורכה: כל עמדת מידע אמורה לכאורה לכלול את השלד הפיזי של העמדה, את מסך המגע, את הסורק ואת יתר הרכיבים הנזכרים בפרק "הציוד הנדרש" במכרז (ולמיצער – את מרביתם, בהתאם לתצורה המדויקת לעמדה, שתיבחר על-ידי עורך המכרז (סעיף 2.3 למכרז)). בכל עמדה, כך נראה, ייכלל פרט אחד מכל רכיב (שלד פיזי אחד, מסך אחד, סורק 6 A אחד, וכך הלאה). המדינה, כך ניתן להבין, אף תשלם בפועל בגין העמדה בהתאם לסכום המחירים המוצעים לכל אחד ואחד מרכיבי העמדה בהצעה הזוכה. אם כך הוא הדבר, הרי שלכאורה משקלו היחסי של כל רכיב בעמדת המידע (למעט רכיבים אופציונליים, או חליפיים, אם יש כאלה) – אמור להיות מבחינה מתימטית – זהה. אם שלד עמדת המידע יקר משמעותית מן הסורק, לדוגמה, הרי שהדבר יבוא ממילא לידי ביטוי בחישוב המחיר המשוקלל Px , כהגדרתו במסמכי המכרז (סכום של מכפלות המשקל היחסי של כל רכיב במחירו המוצע) – גם אם משקלם היחסי של כל הרכיבים יהיה זהה. במתן משקל יחסי שונה, שלא לצורך, לכל רכיב, שמן הסתם ייכלל בעמדת המידע המושלמת והמדינה תשלם עבורו , עלול להיווצר עיוות: ייתכן שהצעה יקרה, מבחינת התמורה הכוללת הנדרשת, תזכה לציון מחיר זהה ואולי אף טוב מזה של הצעה זולה הימנה. זאת, כאשר מציע אחד נוקב במחיר גבוה לרכיב אחד, שמשקלו היחסי נמוך, ובמחיר נמוך עבור רכיב אחר, שמשקלו היחסי גבוה, בעוד שמציע מתחרה נוהג בדרך הפוכה. תקלה זו, של מתן ציון גבוה יתר על המידה להצעה יקרה, עלולה להתרחש אפילו כל המציעים פועלים בתום לב. מובן עם זאת, שסיכויי התממשותה של התקלה גדלים עוד יותר כאשר מציע נוקט במכוון בדרך של

תחבולה בתמחור רכיבים, תוך ניצול קיומם של משקלים יחסיים שונים – ובלתי רלבנטיים – לרכיבים שונים במוצר, נשוא המכרז (או תוך "תכנוני משחק" אחרים של המציע). הגשת הצעה, תוך שימוש מכוון במסגרתה בטקטיקה של נקיבה נעדרת-הסבר במחיר גבוה במיוחד לפריטים אחדים ובמחירים נמוכים באופן בלתי ריאליים לפריטים אחרים (טקטיקה המכונה במקומותינו “Shifting” ), מהווה סוג של תכסיסנות פסולה, שיש בה לעתים – אם תוכח – כדי להצדיק פסילת מציע (ראו: עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה , בפיסקה 20

והאסמכתאות שם

(לא פורסם, 18.1.2009); ולאחרונה: בר"ם 1212/10 מטיילי ירון בר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, 25.2.2010) (להלן: עניין מטיילי ירון בר ); עיינו עוד: עומר דקל מכרזים א' 611-605 (2004)). למותר לציין כי אין בדברים אלה כדי למצות את כל סוגי תכסיסנות המחיר האפשריים, ואת השיקולים לפסילת הצעות תכססניות.

16.

כשל לכאורי דומה ונוסף, שהוא אינהרנטי לדרך החישוב, שנקבעה במסמכי המכרז כאן, הוא במתן משקל יחסי נמוך לעלות התחזוקה השנתית, שהיא אחד הרכיבים, אשר המציעים נתבקשו לתמחרם. הפריט של "תמיכה ותחזוקה לשנה" קיבל משקל יחסי, בתוך כלל רכיבי המחיר, של 10% בלבד (פחות באופן משמעותי מן המשקל היחסי הכולל של כלל רכיביה הפיזיים

של עמדת המידע). דומה איפוא כי משקלו היחסי הנמוך עד-מאד של רכיב זה איננו משקף, מתימטית, את העובדה שבהתאם למסמכי המכרז, המדינה צפויה לשלם: פעם אחת עבור כל עמדת המידע (על כל רכיביה הפיזיים), ושלוש עד חמש פעמים – עבור תחזוקתה השנתית (ככל שהמדינה לא תממש את זכותה החוזית להפסקת ההתקשרות עם הזוכה בהתראה של 30 ימים מראש (סעיף 17.1 להסכם, שצורף למסמכי המכרז)). נוסחת החישוב של המדינה עלולה איפוא, להביא לכאורה למצב בו מציע, אשר נקב במחיר נמוך לעמדת המידע כולה ובמחיר גבוה לתחזוקה שנתית, יחסית למתחרה, יזכה בציון מחיר עדיף, אף שהצעתו בפועל תהיה יקרה יותר למדינה, מבחינת התמורה שהיא תיאלץ לשלם בסופו של יום לאותו מציע. על פני הדברים זה המצב שנוצר במקרה שלפנינו.

17.

להערותי הלכאוריות הנ"ל אוסיף: אין לשלול את האפשרות (והמדינה לא חיוותה עד כה דעתה בעניינים האמורים בפיסקאות 15 ו-16 שלעיל) כי לקביעת המשקלים היחסיים השונים לכל אחד מרכיביה הפיזיים של עמדת המידע, ולמתן המשקל הנמוך לרכיב התחזוקה השנתית, היו יעדים אחרים כלשהם, לדידו של עורך המכרז. אמות המידה, לרבות משקליהן היחסיים, תכליתן הרי לתת לעורך המכרז קני-מידה לבחירת ההצעה המקנה לו את מירב היתרונות, בהתאם לדין (עיינו: תקנה 22 ל תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות ); עניין מטיילי ירון בר ). כך הוא הדבר אף בהתאם להוראות התכ"ם (תקנון כספים ומשק), שמפרסם החשב הכללי במשרד האוצר (הוראה 7.47 להוראות התכ"ם, סעיפים 3 ו-4). עם זאת דומה כי קביעת המשקלים היחסיים, בדרך בה נעשה הדבר פה, לרבות ייחוס משקל נמוך לתחזוקה (והכל ללא פרסום מראש של מבחני המשנה), יצרה במכרז שלפנינו פתח להיווצרות תקלות, כמפורט בפיסקאות 15 ו-16 שלעיל.

הדבר בא אף לידי ביטוי בתוצאת המכרז. הצעתה של טלדור זכתה בציון מחיר גבוה משמעותית משל המבקשת, למרות שנראה כאמור כי התמורה שתיאלץ המדינה לשלם למעשה בסופו של יום עבור עמדת מידע של טלדור בתוספת שלוש עד חמש שנות תחזוקה – גבוהה בפועל מן התמורה שנתבקשה על-ידי המבקשת. טלדור תמחרה את רכיב שלד עמדת המידע (בעל משקל יחסי גבוה, של 14%) במחיר שהוא כ-40% לערך מתמחור הרכיב של "סורק 6 A " (בעל משקל יחסי נמוך, של 5%), בעוד שהמבקשת נהגה להיפך. עלות שני הרכיבים יחדיו היא כמעט זהה בשתי ההצעות (כ-8,500 ש"ח, קרוב למחצית מעלות העמדה הפיזית לפי כל אחת משתי ההצעות, בהתאם לנתונים בנספח מב/42), אך התמחור ההפוך של המחירים היטיב מאד עם הצעת טלדור. בנוסף, אף שהשפעת הדבר היתה שולית יותר, ציינה טלדור ברכיבי "כספת להפקדה" ו"אמצעי ההגנה" (משקל יחסי כולל – 10%) כי אלו: "כלולים" (באיזה רכיב – לא נדע), בעוד שהמבקשת נקבה במחירי הרכיבים. בסיכום הדברים נוצר פער משמעותי במחיר ההצעה המשוקלל Px , ובהתאם – בציון המחיר S , לטובת הצעת טלדור, אף שעמדת המידע של טלדור הוצעה בפועל, כאמור, במחיר כולל נמוך אך במעט מזה של המבקשת. בנוסף, עלות התחזוקה השנתית בהצעת טלדור גבוהה בצורה ניכרת מזו שבהצעת המבקשת, אולם המשקל היחסי הנמוך שניתן לרכיב התחזוקה הביא לכך שהדבר לא פגע משמעותית בציון המחיר של טלדור. כך אירע, שבשולי פרוטוקול ועדת המכרזים צוינה העובדה שמחיר עמדת המידע (בהתאם לתצורת העמדה, שהוצגה לבדיקת עורך המכרז), בתוספת שנות התחזוקה הצפויות (בין אם שלוש ובין אם חמש), שתידרש המדינה לשלם לטלדור – גבוה בפועל מן המחיר אותו ביקשה המבקשת בהצעתה (נספח מב/43).

עם זאת לעובדות הנ"ל אין לכאורה כל נפקות ביחס לקביעת ציון המחיר בהתאם לנוסחאות החישוב שהופיעו שבמסמכי המכרז. הצעת טלדור, בהתאם לנוסחת החישוב האמורה (לאחר תיקון טעות הסופר), קיבלה איפוא ציון מחיר גבוה משמעותית משל הצעת המבקשת, והוכרזה עקב כך בסיכום הכללי כזוכה. כפועל יוצא מכך ועדת המכרזים נתבקשה על-ידי נציג "ממשל זמין" במשיבה 1 להקצות 4.5 מיליון ש"ח כדי לרכוש עמדות, אשר לשיטת המשיבה 1 עצמה הן איכותיות מעט פחות ויקרות (כולל תחזוקה) מעט יותר (מב/42, מב/43). מבחינה מספרית: בהנחה שהכספים האמורים יוקצו לרכישת עמדות מידע של טלדור (בתצורתן כפי שהוצגה במסגרת בדיקת ההצעות), בתוספת חמש שנות תחזוקה (בעלות כוללת של 27,861 ש"ח לעמדה, לפי תחשיב המדינה, שם ), במקום מן המבקשת (בעלות כוללת של 25,994 ש"ח לעמדה, שם ) – צפויה המדינה לשלם בסופו של דבר, במסגרת התקציב הנ"ל, כ-300,000 ש"ח יותר על מנת לזכות בעמדות איכותיות במקצת פחות, לשיטתה.

18.

נעיר עוד כי נוסחת החישוב שבמפ"ל נחזית לכאורה כבעייתית אף במשקל שהיא מעניקה בחישוב ציון המחיר S

– למחיר המשוקלל המקסימלי, PMax (במקום להשתמש, לדוגמה בלבד וכנהוג במכרזים אחרים – ב- PMin בלבד כעוגן ובסיס להשוואת העלות בין ההצעות). עם זאת נציין כי לכאורה הדבר יכול לגרום לעיוות בציוני המחיר (של ההצעה השניה בטיבה ואילך) רק מקום שהוגשו לפחות שלוש הצעות כשרות, ובמקרה דנן הוכרו רק שתי הצעות ככשרות, כך שאין מקום להרחיב בנושא זה כאן.

19.

בחתימת הערותינו הנ"ל נציין כי גם בדברים האמורים בפיסקאות 18-15 לעיל – אין כדי להצדיק את מתן צו הביניים המבוקש . נסביר :

התקלות הלכאוריות האמורות בנוסחת החישוב של המדינה, שהביאו, על פני הדברים, לבחירת ההצעה האיכותית מעט פחות והיקרה במקצת, היו יכולות להצדיק אולי את מתן צו הביניים אילו מי מבעלי הדין היה טוען שיש פגם מאיין בנוסחת החישוב שבמכרז, המביא לתוצאה המוקשית האמורה. אולם לא כך קרה בתיק שלפנינו: המדינה עדיין איננה מזהה, לשיטתה, כל קושי בנוסחת החישוב, ונחושה בדעתה למסור את ביצוע עבודות המכרז לטלדור. העובדה שבפני ועדת המכרזים הוצגו – עוד קודם לבחירה – הנתונים המלמדים על כך שהצעת טלדור בפועל לכאורה יקרה יותר מהצעת המבקשת (בשקלול שנות התחזוקה הצפויות) – לא מנעה מועדת המכרזים מלהכריז במודע על טלדור כזוכה. טענת המבקשת כי נבחרה ההצעה האיכותית פחות והיקרה יותר (כאשר משקללים את מחיר העמדה והתחזוקה הצפויה) זכתה לתשובה לאקונית (ונכונה לכאורה) של המדינה, כי אלו תנאי המכרז וזו היא הנוסחה, שלא נתקפה . טלדור תומכת אף היא, מטבע הדברים, בנוסחת החישוב שהופיעה במכרז. הפירכה נעוצה בעובדה כי גם המבקשת

איננה כופרת בנוסחת החישוב

ככזו , אלא בדרך הפעלתה (יתכן והימנעותה מלתקוף חזיתית את הנוסחה מקורה בכך שלא הלינה עליה מראש – ראו: בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל , פ"ד לו(4) 44 (1982); רע"א 9333/05 היולט-פקרד (ישראל) בע"מ נ' מפעל הפיס , בפיסקה 7 (לא פורסם, 30.10.2005); עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.11.2009) ) . הנה כי כן אפילו המבקשת איננה סבורה כי נפל במכרז עצמו, במרכיב זה, פגם מאיין. ובאין השגה – ככלל קשה להושיע, כידוע, בשיטה האדברסרית.

20.

הצדקה עיונית אפשרית אחרת לתקיפת תוצאת המכרז היתה קיימת, אולי, אם המבקשת היתה עותרת לפסילת הצעתה של טלדור בטענה – שיש להוכיחה – כי הצעתה של זו נגועה בתכססנות פסולה, מסוג Shifting . ברם המבקשת לא גרסה כך עד הנה, ומקל וחומר שלא הניחה תשתית ראייתית להוכחת טענה שכזו. מכאן שאף בעילה אופציונאלית זו – אין כדי לסייע פה למבקשת.

21.

העולה מן המקובץ מלמד כי אין מקום להוצאת צו ביניים במכלול. עם זאת למען הסר ספק יש להבהיר כי אין בכל האמור לעיל כדי למנוע מצד כל אחד מבעלי הדין לבחון כיצד יכלכל את צעדיו, במגבלות הדין, בקשר עם המכרז נשוא הבקשה, לקראת המשך הדרך (ולגבי טלדור: ראוי שתשקול את דברינו גם ביחס למחירי התחזוקה שהציעה ותעיין באמור ב-בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות , פ"ד לח(1) 729 (1984)).

הערה אחרונה לפני סיום

22.

התיק שבפני שולח זרקור על דרך התוויית המכרז, נשוא הבקשה. רואה אני מחובתי לציין כי קיים חשש שעסקינן בדרך איתור בלתי אופטימלית של ההצעה המיטבית לעורך המכרז, עד כדי אפשרות להכרזה על הצעה איכותית פחות ויקרה יותר – כהצעה הזוכה. לכאורה נראה כי חשש זה אף התממש כאן, כפי שהובהר לעיל. בהתחשב בכך שנוסחת החישוב שבמפ"ל, או דומות לה, מנחות גם את עורכיהם של מכרזים מקבילים אחרים, צפה ועולה דאגה לבזבוז אפשרי וניכר של כספי הקופה הציבורית. חשש זה יש להפיג. כשם שעורך המכרז ציין שהוא מניח לגבי המציעים כי: "כלכלנים בעלי השכלה מתמטית שותפים בדרך כלל לכתיבת פרק המחיר בהצעות למכרזים" (סעיף 62 לתשובה כאן), הרי שמקל וחומר שבעלי מקצוע אלה אמורים להיות אחראים אף על כתיבת פרק המחיר במסמכי המכרז של המדינה, ולוודא את יישום הנדרש בו כראוי.

נוכח האמור לעיל אני מורה לבא-כוחה המלומד של המדינה להמציא העתק מהחלטתי זו למשרד האוצר, על מנת שזה יבחן:

א.

כיצד נוצר מצב בו נוסחת החישוב שבמפ"ל מועתקת באופן שגוי למסמכי המכרז, ואיש איננו מאתר את הטעויות השונות בשלבי המכרז השונים. הדברים מכוונים בפרט לטעות

בהגדרת PMax ו- PMin בנוסחת החישוב שפורסמה, אשר המדינה מודה בה, ולשגגות נוספות, שנפלו במכרז כאן (לדוגמה בלבד לאלה אציין: טעות בציון המשקל היחסי של רכיב סורק 6 A (שעלה מ-4% במפ"ל ל-5% בחוברת המכרז); טעות בסיכום המשקלים היחסיים (המגיעים בחוברת המכרז לסך של 101%(!)).

ב.

מדוע שיטת החישוב (זו שצוינה במפ"ל, טרם העתקתה – באופן שגוי – למסמכי המכרז), של ציון האיכות ושל ציון המחיר גם יחד, איננה מנוסחת מבחינה מתימטית באופן מפורט ומדויק, מראשיתה ועד סופה, ומתי נבחנו לאחרונה מהותית מרכיבי שיטת החישוב והתאמתם למכרזים מסוג זה.

ג.

האם יש אחיזה במציאות לחששות לגבי בעיות לכאורה הקיימות בנוסחת החישוב המקורית של ציון המחיר, כפי שפורטו בפיסקאות 18-15 לעיל, ואם כן – כיצד אלה נוצרו וכיצד ניתן למונען, בפרט ככל שנעשה דרך שגרה שימוש בנוסחה זו, או בדומות לה, גם במכרזים אחרים.

חזקה על בא-כוחה המלומד של המשיבה 1 כי יבהיר למרשתו את החשיבות שבקיום בדיקה מדוקדקת ומהירה של האמור – בעזרת מומחים ראויים לענין – הן לקראת המשך ההליכים (אם יתנהלו כאלה), הן בכלל, נוכח העובדה כי: " לפתחה של הרשות עורכת המכרז מוטלת האחריות לתקינות מלאה ומוקפדת של הליכיו, מראשיתם ועד סופם" (עע"ם 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. ,

בפיסקה כ"ז (לא פורסם, 4.3.2008)).

סיכום

23.

נוכח כל האמור לעיל – דין הבקשה למתן רשות ערעור להידחות. שני טעמים עיקריים הובילו אותנו כאמור לתוצאה זו:

(א)

הבקשות לצווי ביניים (כאן ובערכאה דלמטה), שבשתיהן עתרה המבקשת, בין היתר, לצווים ארעיים במעמד צד אחד – לקו באי-גילוי מלא של הנתונים הרלבנטיים

(ראו האמור בפיסקאות 12 ו-14 שלעיל).

(ב)

לגוף הדברים – לא נמצא פה בסיס להתערבות בהחלטתו של בית משפט הנכבד קמא, שלא להוציא צו ביניים במכלול זה על יסוד הטעמים שהעלתה המבקשת בבקשתה, מכח הנימוקים שנמנו בהחלטה.

24.

יש לצפות עם זאת שהצדדים כולם יקחו לתשומת לבם הערותינו בהחלטה זו ויפיקו הלקחים המתבקשים.

25.

הבקשה למתן

רשות ערעור – נדחית איפוא, והצו הארעי – בטל.

בנסיבות הענין אין צו להוצאות.