בר"מ 8656/08 התכוף בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

1.

חברת החשמל פרסמה מכרז לאספקה, הקמה ופירוק פיגומים בתחנת הכוח בחדרה, בחיפה ובאתרי טורבינות גז בצפון. ביום 4.8.2008 הודיעה חברת החשמל לחברת התכוף בע"מ (להלן:

המבקשת ) כי הצעתה אינה עונה לדרישת סף במכרז. ואולם, לבסוף החליטה ועדת המכרזים, ביום 21.8.2008, למסור את העבודות למבקשת שהציעה את ההצעה הזולה ביותר. נגד החלטה זו הגישה חברת עפרי פיגומים בע"מ (להלן: עפרי ) עתירה מינהלית בה טענה כי המבקשת לא עמדה בתנאי סף במכרז. בעתירה ביקשה עפרי להכריז עליה כזוכה במכרז ולבטל את זכיית המבקשת. עם העתירה הגישה בקשה לצו ביניים האוסר על חברת החשמל להתקשר או לפעול על פי הסכם עם המבקשת לביצוע עבודות המכרז, או לבצע כל פעולה משפטית או אחרת הקשורה במכרז.

2.

בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא י'

זפט ) קיבל ביום 25.9.2008 את הבקשה לצו ביניים בקבעו כי המבקשת לא עמדה לכאורה בתנאי סף במכרז הדורש העסקה של בונים מקצועיים לפיגומים, וכי לפי סעיף 3(ג) לתנאי המכרז אין לקבל נסיון המוצע על ידי קבלן משנה כתחליף לעמידת המציע עצמו בדרישת תנאי הסף, יהיו קשריו של המציע וקבלן המשנה אשר יהיו. לפיכך קבע בית המשפט כי עפרי עמדה בנטל להראות סיכויי זכייה בעתירה . אמנם, עפרי לא צירפה את הצעתה לעתירה והדבר שולל הכרזה עליה כזוכה במרכז, אך אין הדבר שולל קבלת הסעד השני שנתבקש בעתירה והוא לבטל את ההכרזה על המבקשת כזוכה במכרז. מכאן, שעדיין יש רלוונטיות לבקשה לצו ביניים לעצור את ההתקשרות בין חברת החשמל לבין המבקשת.

אשר

למאזן הנוחות , בית המשפט ביקר את החלטת חברת החשמל להוציא לפועל את המכרז מיד ובסמוך לבחירת ההצעה הזוכה, ונוכח העבודה כי לא השאירה שהות סבירה לתקיפת הליכי המכרז בבית המשפט, אין לראות בתחילת ביצוע העבודות מעשה עשוי השולל את מתן צו הביניים. בית המשפט קבע כי על-פי תשובת חברת החשמל לעתירה אספקת הפיגומים והרכבתם מהווה שלב מקדמי לעבודות התחזוקה בתחנת הכוח בחדרה אשר אמורות להתחיל ביום 18.10.2008. עם זאת, לא הוכח כי דחיית עבודות המכרז תגרום בהכרח גם לדחיית ביצוע העבודות המתוכננות, בעוד שהשלמתן על ידי המבקשת תייתר את עיקר עתירתה של המבקשת. לפיכך קבע בית המשפט כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מתן צו הביניים.

בית המשפט המחוזי נתן אפוא צו ביניים האוסר על חברת החשמל והמבקשת לפעול לביצוע עבודות המכרז לאספקה והקמת פיגומים בתחנות הכוח של חברת החשמל עד למתן פסק דין בעתירה. צו הביניים הותנה בהפקדת עירבון בסך 25,000 ש"ח. צו הביניים נכנס לתוקף עם הפקדת העירבון ביום 7.10.2008.

3.

בית המשפט המחוזי דחה ביום 12.10.2008 בקשה נוספת של המבקשת, שכותרתה "בקשה דחופה לעיכוב ביצוע" ההחלטה מיום 25.9.2008, בה נתבקש לחילופין , גם צמצום צו הביניים כך שלא יחול על עבודות הפיגומים במסגרת ההכנות לשיפוץ יחידה 6 בתחנת הכוח בחדרה.

4.

ביום 13.10.2008 הגישה המבקש בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 25.9.2008 ועמה "בקשה דחופה לעיכוב ביצוע של ההחלטה בבקשה לצו ביניים במעמד צד אחד", שאף בה היתה בקשה חלופית לצמצום צו הביניים כאמור.

המבקשת הדגישה בבקשה לעיכוב ביצוע את שיקול מאזן הנוחות אשר לטענתה נוטה לטובת אי-מתן צו הביניים. לטענת המבקשת היא החלה בביצוע העבודות נשוא המכרז עוד ביום 1.9.2008, בטרם הוגשה העתירה, וזאת בהסתמכה על צו ביצוע העבודות שקיבלה מחברת החשמל. במועד מתן החלטת בית המשפט המחוזי היא כבר היתה בעיצומם של הרכבת פיגומים בתחנת הכוח בחדרה (במתחמה מצוי המתקן הידוע כ"יחידה 6") כך שמתן צו הביניים משנה מצב קיים. זאת ועוד: לטענתה, הקפאת המצב באמצעות צו הביניים יוצרת סיכון בטיחותי, שכן בשלב זה פזורים עשרות פיגומים ברחבי התחנה, לצד ציוד ייעודי שהובא במיוחד ועשרות עובדים שהוקצו לביצוע העבודות. כל אלה חשופים לסיכון בטיחותי "שכן עסקינן במבנים קונסטרוקטיביים שהוקמו על ידי [המבקשת] בתוך שטח תחנת הכוח" ובית המשפט לא קבע מה יהיה דינם עד להכרעה בעתירה.

בבקשת רשות הערעור ייחדה המבקשת טענות נוספות לעניין סיכויי העתירה , שלטענתה הם נמוכים. המבקשת הדגישה כי עפרי ממילא לא תזכה במכרז, כפי שקבע בית המשפט קמא, שעה שלא צירפה לעתירה את הצעתה במכרז. לטענתה היא עמדה בתנאי הסף ופרשנות ועדת המכרזים לתנאי הסף, בהחלטתה הסופית המכריזה על המבקשת כזוכה במכרז, היא פרשנות סבירה.

בבקשת רשות הערעור ציינה המבקשת את הסעד החלופי לעניין יחידה 6 בתחנת הכוח בחדרה (סעיפים 82-85 לבקשה) בהדגישה את הבעיה הבטיחותית, כמו גם את הטענה כי ביצעה כבר כ-40% מהעבודות במתחם מבלי שנקבעו הוראות אופרטיביות לגבי המשך העבודות. לפיכך ביקשה לצמצם את צו הביניים כך שלא יחול על העבודות במסגרת יחידה 6 בתחנת הכוח בחדרה אלא רק על עבודות נוספות או חדשות אותן תרצה לבצע חברת החשמל בעתיד.

5.

דין החלק העיקרי של בקשת רשות הערעור להידחות ועמה גם הבקשה שכותרתה "בקשה לעיכוב ביצוע", למעט הבקשה החלופית לצמצום צו הביניים, אשר לגביה יש מקום לשקול החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי.

6.

נימוקי בית המשפט המחוזי במתן צו הביניים משכנעים ואין סיבה להתערבות בהם. לכאורה סיכויי העתירה, בכל הנוגע לסעד שעניינו ביטול זכיית המבקשת במכרז, אינם בלתי סבירים. כאמור, בתחילה (ביום 4.8.2008) הודיעה חברת החשמל למבקשת כי הצעתה אינה עונה לדרישת הסף כי המציע מעסיק בונים מקצועיים לפיגומים. חברת החשמל אמנם שינתה עמדה זו, בעקבות מכתב הבהרות ששלחה לה המבקשת (וראו מכתב ב"כ עפרי לועדת המכרזים מיום 27.8.2008, נספח ח לבקשה). עמדתה הראשונית של מפרסמת המכרז - חברת החשמל - תומכת לכאורה בעמדת עפרי, כי המבקשת לא עמדה בתנאי הסף האמור, ובכך יש כדי לחזק את סיכויי העתירה לכאורה, והכל בלי לקבוע מסמרות בענין זה.

כמו כן, אין מקום להתערב בנימוקיי בית המשפט המחוזי בשאלת מאזן הנוחות. העובדה שחברת החשמל והמבקשת מיהרו לבצע את עבודות המכרז וליצור עובדות "בשטח" אינה שוללת את מתן צו הביניים, שכן כפי שציין בית המשפט המחוזי, המבקשת ביצעה את העבודות לאחר שעפרי העלתה בפני חברת החשמל את הסתייגויותיה מתוצאת המכרז ובכך נטלה על עצמה המבקשת סיכון שהתממש. אמנם המבקשת טענה בבקשתה כי לא הייתה מודעת לפנייתה של עפרי לחברת החשמל וכי הסתמכה על צו ביצוע העבודות שהוציאה חברת החשמל, אלא שעל עניין עובדתי זה להתברר, ככל שתהיה לדבר חשיבות, בעתירה עצמה ולא במסגרת הבקשה לצו ביניים. כך או כך, היה מקום לכאורה ליתן שהות סבירה יותר לתקיפת הליכי המכרז בבית המשפט בטרם הוצאתו אל הפועל.

7.

מטעמים אלה דין החלק העיקרי של בקשת רשות הערעור, כאמור, להידחות. עם זאת, יש מקום לקבל את תגובת המשיבות ביחס לבקשה החלופית של המבקשת בעניין צמצום צו הביניים מפאת שיקולים בטיחותיים. בקשה זו עלתה בפני בית המשפט המחוזי במסגרת ה"בקשה לעיכוב ביצוע" החלטתו, אלא שעיון בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.10.2008 הדוחה את הבקשה לעיכוב ביצוע מלמד, לכאורה, שאין בה התייחסות מפורשת לבקשה החלופית. לא מן הנמנע שהדבר נובע מאופן ניסוח כותרת הבקשה כ"בקשה לעיכוב ביצוע". מכל מקום יש מקום לשקול החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי רק בשאלה זו, קרי בשאלת צמצום צו הביניים, ולצורך זה בלבד מתבקשת תגובת המשיבות.

8.

המשיבות יגיבו עד ליום 23.10.2008 בשעה 10:00 לבקשה החלופית בלבד לעניין צמצום צו הביניים, כמבוקש בסעיפים 82-85 לבקשת רשות הערעור. בכפוף לכך, בקשת רשות הערעור נדחית ללא צורך בתגובת המשיבות.