בר"מ 9074/20 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ. משרד הבינוי והשיכון מדינת יש

1.

לפניי בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים המורה "את המשיבה" (כך, לפי לשון הבקשה) להימנע מלממש את החלטתה של ועדת המכרזים מטעם המשיבות 2 ו-3 מיום 26.10.2020, אשר הכריזה על זכייתה של המשיבה 4 במכרז פומבי מס' 200/2020 (להלן: המכרז ), וכן להימנע מביצוע העבודות נשוא המכרז – זאת, עד למתן פסק דין בבקשת רשות הערעור אשר הוגשה על ידי המבקשת על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט א' יקואל ) אשר ניתנה ביום 20.12.2020 בגדרה של עת"מ 35738-11-20 (להלן: העתירה המינהלית ), ובה נקבע כי בית משפט קמא נעדר סמכות עניינית לדון בעתירה המינהלית נגד תוצאת המכרז שהונחה לפניו.

הנני יוצא מתוך הנחה שהביטוי "את המשיבה" מכוון אל בעלת המכרז, המשיבה 3, אל המשיבה 2 אשר פועלת עמה, ואל הזוכה במכרז, המשיבה 4, יחדיו.

2.

כמקובל בכגון דא, אכריע בבקשה שלפניי על בסיס המבחן של "מקבילית הכוחות" אשר מעמיד את מאזן הנוחות אל מול סיכויי הערעור. שלא כמו במקרים הרגילים, אתמקד בסיכויי הערעור שאותם מצאתי קלושים.

3.

בעלת המכרז, המשיבה 3, איננה מופיעה ברשימת הגופים שסרים למרותם של בתי משפט לעניינים מינהליים, שסמכותם נתחמה, כפי שנתחמה, בסעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק ). המשיבה 3, החברה למימון פרויקט הדיור הציבורי של הסוכנות היהודית, איננה בגדר "רשות". הוראת החוק הרלבנטית לענייננו מצויה, אפוא, בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק, אשר מונה "מכרזים – ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992" (להלן: חוק חובת מכרזים ). רשימת הגופים והרשויות אשר מופיעה בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים כוללת את "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה". שמן ותוארן של המשיבה 3 ושל הסוכנות היהודית כולה נפקדו מרשימה זו, ועל כן הן אינן בגדר "גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים". זאת ועוד: הלכה היא עמנו, כי אף שהסוכנות היהודית היא גוף דו-מהותי – ציבורי ופרטי כאחד – היא איננה סרה למרותם של בתי משפט לעניינים מינהליים (ראו: עע"מ 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל (23.2.2014), פסקה י"ד לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז)). ספק בעיניי אם מצב דברים זה משקף דין רצוי, שכן חוק חובת מכרזים נועד לקבוע הסדר כללי אשר יחייב את רוב הגופים המינהליים והדו-מהותיים מבלי להשאיר אחריו חללים ריקים (ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 52 (2013)). ברם, הכוח לגזור את הרצוי מהמצוי אינו נתון בידינו, ואת החללים הריקים אשר הושארו בחוק חובת מכרזים בכוונת מכוון לא נמלא על ידי יצירת סמכויות שיפוט יש מאין.

4.

המבקשת טוענת לקיום הסמכות החסרה מטעמים שבמהות שעיקרם מהותו הציבורי של המכרז. דא עקא, סמכותו העניינית של בית משפט היא עניין של פרוצדורה ושל סדרי דין תקינים שאינם "תכנית כבקשתך" (ראו: ע"א 5400/18

מיר נ' מירון (28.1.2019) (פסקה 1 לפסק דיני)).

5.

הבקשה נדחית אפוא. לפנים משורת הדין וברוח התקופה, אמנע מלחייב את המבקשת בהוצאות לטובת אוצר המדינה.