בר"מ 9098/17 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ. עיריית קרית ביאליק

1.

עניינה של הבקשה שלפניי בהשגה על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' סגן הנשיא א' אליקים ) לדחות בקשה למתן צו ביניים שיורה על עצירת עבודות עפר ותשתיות במסגרת מכרז שפרסמה המשיבה 1, עיריית קריית ביאליק, לצורך הכשרת קרקע להקמת 7,250 יחידות בעיר (להלן: המכרז

ו העירייה ). עניינו של מכרז זה כבר נדון בהחלטתי בבר"ם 6007/17 דניה סיבוס בע"מ נ' עיריית קריית ביאליק (20.8.2017) (להלן:

בר"ם 6007/17 ) , שעסקה בבקשתה של מציעה אחרת, שדורגה שלישית (להלן: דניה סיבוס ) לעכב – עד לבירור עתירתה נגד החלטת ועדת המכרזים של העירייה – את התקשרות העירייה עם החברה הזוכה, היא המשיבה 2 להליך שלפנינו (להלן: הוועדה ו החברה הזוכה ). משכך, נעמוד על הרקע הרלוונטי להליך הנוכחי אך בתמצית.

2.

בהחלטה מיום 20.8.2017 בבר"ם 6007/17, הוריתי על מתן צו ביניים שלפיו העירייה והחברה הזוכה תימנענה מהתחלת ביצוע העבודות נושא המכרז נוכח טענות שהעלתה דניה סיבוס בקשר להחלטת הוועדה, ושיקולי מאזן הנוחות הרלוונטיים למכרז דנן, בין היתר, העובדה כי טרם הוצא צו תחילת העבודות, נכון לאותה העת . המבקשת, חברת אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, אחת מהחברות שהגישו הצעה במכרז (שהצעתה דורגה רביעית), הייתה צד לעתירה שהגישה דניה סיבוס וכן לבר"ם 6007/17, אך לא הגישה תשובתה במסגרת הליך אחרון זה. כחודשיים לאחר מתן ההחלטה בבר"ם 6007/17, ביום 18.10.2017, הגישו העירייה ודניה סיבוס, בקשה למחיקת העתירה שהגישה האחרונה, בהתאם להסכמות שהתקבלו ביניהן, וזו נמחקה באותו יום. ביני לביני, בסמוך להגשת העתירה על ידי דניה סיבוס, הגישה גם המשיבה 3, חברת אברהם יצחק בע"מ (להלן: אברהם יצחק ) שהצעתה דורגה במקום השני, עתירה נגד החלטת הוועדה וזו עודנה תלויה ועומדת.

3.

ביום 2.11.2017, כשלושה חודשים לאחר הגשת העתירות על ידי דניה סיבוס ואברהם יצחק וכשבועיים לאחר שעתירת דניה סיבוס נמחקה בהסכמה, הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה, ובה טענה כי יש להורות כי הצעתה היא הזוכה במכרז, מחמת פגמים שנפלו בהצעת החברה הזוכה ובהצעת אברהם יצחק ומכיוון שדניה סיבוס ויתרה על טענותיה בנושא זה. בעתירתה ציינה המבקשת כי נוכח הדיון בעתירת אברהם יצחק שהיה קבוע ליום 5.11.2017, היא אינה מגישה בקשה למתן צו ביניים נכון לאותו שלב. במקביל, הגישה המבקשת בקשה לצרפה כמשיבה לעתירת אברהם יצחק. בדיון מיום 5.11.2017 הורה בית המשפט על צירופה של המבקשת כמשיבה לעתירת אברהם יצחק, ושמע את טענות הצדדים בהליך זה, הן לעניין עמידת החברה הזוכה בתנאי הסף של המכרז, הן לגבי השאלה אם נציגי אברהם יצחק נכחו בסיור הקבלנים כנדרש. כמו כן, לשאלת בית המשפט בדבר מצב הפרויקט העדכני, השיב בא כוח העירייה כי מדובר בפרויקט בעל דחיפות רבה. בא כוח החברה הזוכה הוסיף ועדכן כי מאז שנמחקה עתירת דניה סיבוס, התקבלה הנחיה מהעירייה להיכנס מיידית לשטח, וכך נעשה. לדבריו באותו דיון, בשטח העבודות נמצאים למעלה מ-30 כלי ציוד מכני הנדסי (צמ"ה) ולא ניתן לדחות את ביצוע העבודות פעם נוספת. בית המשפט הבהיר בדיון זה, בקשר לצו הביניים שהורה על הימנעות מהתחלת העבודות נושא המכרז, כי זה ניתן במסגרת ההליך שהגישה דניה סיבוס, שנמחק בהסכמה. למחרת הדיון, הגישה המבקשת בקשה למתן צו ביניים האוסר על העירייה ועל החברה הזוכה להמשיך ולבצע את העבודות נושא המכרז.

4.

ביום 16.11.2017 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את הבקשה למתן צו ביניים. בית המשפט עמד על כך שטענות המבקשת בעתירה דומות לטענותיה של דניה סיבוס בעתירתה שנמחקה, שלגביהן נקבע בבר"ם 6007/17, כי הן ראויות לבירור. עם זאת, בית המשפט סבר כי קיימים הבדלים מהותיים בין ההליך שניהלה דניה סיבוס (בגדרו הוחלט בסופו של יום להיעתר לבקשה לעכב את העבודות נושא המכרז) לבין ההליך מטעם העותרת. לעניין זה צוין כי המבקשת הגישה את עתירתה 5 חודשים לאחר קבלת החלטת הוועדה מבלי להקדים לכך בקשה להארכת מועד; כי לעתירה זו לא צורפה הצעת המבקשת, כך שגם אילו תתקבלנה טענותיה בעתירה, לא ניתן יהיה להיעתר לסעד העיקרי המבוקש על ידה ולהכריז עליה כזוכה; וכי המבקשת לא חולקת על כך שאם תתקבלנה טענותיה, הצעתה של דניה סיבוס היא ההצעה הזולה הכשירה הבאה ולכן אם היא תחפוץ בכך – היא זו שתזכה במכרז. נוסף על דברים אלה צוין כי המבקשת לא פנתה לעירייה להאריך את תוקף הצעתה במכרז (שפקעה, על פי הוראותיו, ביום 3.7.2017). מכל מקום, לצורך ההחלטה בבקשה למתן צו ביניים, קבע בית המשפט כי הנחת המוצא תהא – לטובת העותרת – כי פגמים אלה ניתנים לתיקון עד לדיון בעתירה וכי ההכרעה בהליך שלפניו תתמקד בעיקר בשיקולי מאזן הנוחות. אשר לנושא זה קבע בית המשפט כי מצב הדברים לאשורו שונה מזה שנהג עת נדונה בקשתה של דניה סיבוס למתן צו ביניים, במובן זה שבהליך הנוכחי הציגה העירייה פירוט קונקרטי של הנזקים המשמעותיים שייגרמו לה כתוצאה מעצירת העבודות בשלב הנוכחי. צוין, בין היתר, כי הוצא צו לביצוע העבודות והחברה הזוכה החלה בביצוען; כי כל חודש עיכוב בביצוע העבודות יביא לנזק כספי לעירייה של למעלה מ-10 מיליון ש"ח; וכי המבקשת לא סתרה זאת בטיעוניה. לכל אלה הוסיף בית המשפט, כי הבקשה למתן צו ביניים הוגשה בשיהוי וגם לכך יש ליתן משקל.

5.

בקשת הרשות לערער שלפניי מכוונת נגד החלטה אחרונה זו, ובה טוענת המבקשת כי לא היה מקום לזקוף לחובתה את עיתוי הגשת העתירה והבקשה למתן צו ביניים, שכן רק בסוף חודש אוקטובר נודע לה על מחיקת העתירה מטעם דניה סיבוס, ורק במועד זה קמה לה עילה לטעון כי יש להכריז עליה כזוכה במכרז. אשר למאזן הנוחות, נטען כי צו הביניים שניתן בעתירת דניה סיבוס פקע, לכל המוקדם ביום 18.10.2017 ומאז ועד להגשת הבקשה לצו ביניים – חלפו שבועות ספורים, שבהם לא בוצעו עבודות בסדר גודל שמונע את הפסקתן בשלב זה ואת חידושן לאחר ההכרעה בעתירתה; כי אין הצדקה לקשור בין העבודות שמבצעת החברה הזוכה לבין עבודות קבלנים אחרים במתחם; כי הנזקים שלהם טענו העירייה והחברה הזוכה בני פיצוי כספי; וכי ממילא אלה נמוכים משמעותית מהאופן שבו הוצגו בהליך קמא. עוד נטען כי עותק מהצעת המבקשת במכרז לא צורף לעתירה משום שזה לא מצוי ברשותה. אשר לסיכויי העתירה, לטענת המבקשת אלה גבוהים, ולא היה מקום להבחין – בקשר לרכיב זה – בין עניינה לבין העתירה שהוגשה מטעם דניה סיבוס.

להשלמת התמונה יוער כי מהודעה מעדכנת שהגישה העירייה ביום 15.11.2017 לבית המשפט לעניינים מינהליים עולה כי הוועדה דנה שנית בהצעתה של אברהם יצחק, והחליטה – בנתון לדברי נציגי חברה זו, שלפיהם הם לא נכחו בסיור במתחם העבודות – כי הצעתה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז וזו נפסלה.

6.

דין הבקשה להידחות בהעדר עילה להתערב בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים. אכן, בבר"ם 6007/17 עמדתי על כך שבמכרזים להקמת תשתית, החלפת הספק הנבחר לאחר תחילת ביצוע העבודות, עלולה להיות בלתי מעשית ולכן במקרים אלה הנכונות להיעתר לבקשה למתן צווי ביניים גדולה באופן יחסי, בהשוואה להליכים שעניינם מכרזים לאספקת שירותים ( שם , פסקאות 15-14). ברם, כפי שהדגשתי בהחלטה זו, גם במקרים אלה יכולים שיקולי מאזן הנוחות וסיכויי ההליך להוביל לדחיית הבקשה וההכרעה תיעשה בכל מקרה על פי נסיבותיו הפרטניות. בשלב הנוכחי של המכרז בענייננו, בניגוד למצב הדברים בבר"ם 6007/17, כבר ניתן צו לביצוע העבודות נושא המכרז וכעולה מתגובות העירייה והחברה הזוכה בהליך קמא – נעשו פעולות בהתאם לכך במתחם העבודות: הוצבו למעלה מ-30 כלי צמ"ה; הוקם מחנה באתר, בעלות של כחצי מיליון ש"ח; ומועסקים בו עשרות עובדים, אנשי צוות ניהולי ובעלי מקצוע שעובדים במהירות על מנת להשלים חלק גדול ככל הניתן מעבודות העפר לפני עונת הגשמים. לכך יש להוסיף כי הן העירייה והן החברה הזוכה טענו, במסגרת ההליך קמא, כי אפילו תתקבלנה השגותיה של המבקשת על החלטת הוועדה, עדיין הצעתה של דניה סיבוס – שהאריכה כנדרש את תוקף הצעתה – תהא ההצעה הזוכה במכרז (שכן, היא דורגה במקום גבוה יותר). יש ליתן משקל לטענה זו בבואנו להעריך את הנזק הפוטנציאלי שייגרם למבקשת אם לא יינתן סעד זמני ועתירתה תתקבל בסופו של יום (ראו למשל עע"ם 9307/08 דפוס בארי – שותפות מוגבלת נ' משרד הפנים , פסקה 7 (2.12.2008)). עוד אעיר כי בצדק התחשב בית המשפט לעניינים מינהליים בכך שהמבקשת הגישה את בקשתה למתן צו ביניים אך ביום 6.11.2017, וזאת למרות שעתירת דניה סיבוס נמחקה (וכפועל יוצא, צו הביניים שניתן בגדרה – פקע) ביום 18.10.2017. על רקע הדברים שעליהם עמדתי ובשים לב לאינטרס הציבורי בקידום העבודות נושא המכרז, איני סבור כי יש מקום להתערב בתוצאת האיזון שערך בית המשפט בקבעו כי מאזן הנוחות מטה את הכף לדחיית הבקשה למתן צו ביניים, וזאת מבלי להביע עמדה בעניין סיכויי העתירה.

הבקשה נדחית, משלא התבקשה תשובה – אין צו להוצאות.