בר"מ 9232-23 בר"מ 9232-23

1.בפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 16.11.2023 (עת"ם 58162-09-23, סגן הנשיאה א' ביתן). בית המשפט המחוזי דחה בקשה למתן צו ביניים שהוגשה לצדה של עתירה מינהלית.

2.מקורה של הבקשה שבפני במכרז שניהלה המשיבה 1, עיריית רהט (להלן: העירייה), למתן שירותי הסעות לתלמידים במוסדות חינוך בתחומי העיר. בתמצית יצוין כי במסגרת המכרז נדרשו המשתתפות בו להציע מחיר למתן שירותי ההסעה האמורים בארבעה סוגים של כלי רכב. בתנאי המכרז העירייה נקבה במחיר מקסימלי ביחס לעלות של השירות הניתן עם כל אחד מכלי הרכב השונים, וקבעה כי הצעת מחיר גבוה יותר – לגבי ארבעת כלי הרכב או חלקם – תביא לפסילת ההצעה במלואה. עוד צוין במכרז כי העירייה הפקידה בתיבת המכרז אומדן נסתר וכי "מתן הצעת מחיר אשר תהיה מתחת לאומדן הנסתר, תביא לפסילת ההצעה במלואה".

3.לאחר שהוגשו ההצעות במכרז, ביום 30.8.2023 ועדת המכרזים זימנה אליה לישיבה שש מציעות שעמדו בתנאי הסף של המכרז, וביניהן המבקשת. הישיבה נועדה לבחון את היתכנות ההצעות ואת יכולתן של המציעות לספק את השירותים. במקביל, העירייה זימנה לשימוע שלוש חברות – וביניהן את המשיבה 2 (להלן: המשיבה) – שעמדו בתנאי הסף אך הצעותיהן היו נמוכות מהמחיר שצוין באומדן הנסתר. בסופו של דבר, ובהתאם להמלצתו של היועץ המשפטי של ועדת המכרזים, זומנה המשיבה לבדיקת היתכנות הצעתה ויכולתה לספק את השירותים. ביום 3.9.2023 הודיעה העירייה על הזוכות במכרז. המשיבה נבחרה כאחת הזוכות בו, ואילו המבקשת לא נבחרה כזוכה. למען שלמות התמונה יובהר כי הזוכות במכרז החלו לספק את שירותיהן באופן מיידי, הגם שהעירייה התעכבה בכל הנוגע לקידום ההתקשרות הפורמלית איתן, בשל נסיבות התקופה.

4.ביום 27.9.2023 הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט המחוזי ובה טענה כי מחיר המינימום שנקבע באומדן הוא תנאי סף במכרז, ולכן היה על העירייה לפסול את הצעתה של המשיבה. ביום 28.9.2023 המבקשת הגישה גם בקשה למתן צו ביניים אשר ימנע מהעירייה ומהמשיבה להתקשר בהסכם או לבצע פעולות לקידום ההתקשרות ביניהן, ובכלל זאת למנוע "תחילת עבודות או אספקה בפועל". המבקשת מיקדה את טענותיה בכך שסיכויי העתירה גבוהים, ובשולי הדברים הוסיפה כי הימנעות ממתן צו ביניים יסב לה נזק כבד.

5.ביום 25.10.2023 הגישה העירייה תשובה לבקשה למתן צו ביניים. בתמצית, העירייה טענה כי שיקולי מאזן הנוחות מצדיקים דחייה של הבקשה על הסף. בהקשר זה העירייה הדגישה כי שירותי ההסעה הם שירותים חיוניים אשר חייבים להינתן באופן רציף והכרחי להפעלת מערכת החינוך בעיר רהט, כי אם תתקבל העתירה ניתן יהיה להעביר למבקשת את ביצוע המכרז, וכי לא ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך בשים לב לכך שמדובר בנזק כספי. לגופם של דברים טענה העירייה כי הפרשנות שנתנה לתנאי המכרז, לפיה מחיר המינימום שנקבע באומדן אינו מהווה תנאי סף היא עדיפה. ביום 30.10.2023 הגישה המשיבה תשובה לבקשה, ובה טענה אף היא כי סיכויי העתירה ומאזן הנוחות אינם נוטים לטובתה של המבקשת.

6.ביום 6.11.2023 התקיים דיון בפני בית המשפט המחוזי, שבו זה שיקף למבקשת את הערכתו לגבי סיכויי העתירה והמליץ לה לשקול את המשך ההליך. לאחר הפסקה שבה בא-כוח המבקשת נועץ במרשתו, הוא הודיע כי יבקש להשלים את טענותיו, ובהמשך לכך מיקד את דבריו בשיקול שעניינו סיכויי העתירה להתקבל.

7.ביום 16.11.2023 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ביניים. בית המשפט המחוזי ציין כי הגם שהצעת המחיר של המשיבה הייתה נמוכה מהאומדן הסמוי לגבי שניים מכלי הרכב, אין בכך על מנת להביא בהכרח לפסילת הצעתה. בהקשר זה, הפנה בית המשפט המחוזי לעע"ם 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א בע"מ (14.7.2013) שבו צוין, בין היתר, כי "לא אחת, מתקבלות הצעות החורגות מן האומדן, כל עוד חריגה זו אינה מהותית ואינה משליכה על סבירותה והגינותה של ההצעה" (שם, בפסקה 28). בית המשפט המחוזי הוסיף כי גם מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של המבקשת. זאת, בשים לב לכך שהשירות המדובר במכרז ניתן להפקעה מהזוכה ולהעברה לגורם אחר בפרק זמן קצר וללא קושי מיוחד. עוד ציין בית המשפט המחוזי שאף אם תתקבל העתירה, ניתן יהיה לפצות את המבקשת על נזקיה בדרך של פיצוי כספי, ואין מדובר בנזק בלתי הפיך.

8.בקשת רשות הערעור שבפני מכוונת כלפי החלטתו של בית המשפט המחוזי. המבקשת חוזרת וטוענת כי סיכויי העתירה להתקבל גבוהים, ומטעימה כי הפרשנות שלפיה האומדן הנסתר כלל מחיר מינימלי לכל סוג רכב בנפרד כתנאי לתוקפה של ההצעה היא היחידה המתיישבת עם לשון המכרז ועם האופן שבו הבינו אותו הצדדים.

9.לאחר שעיינתי בבקשה הגעתי לכלל מסקנה שדינה להידחות אף מבלי להידרש לתשובתן של המשיבות. כלל הוא כי בית משפט זה יתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למתן סעדים זמניים במקרים חריגים בלבד (ראו: בר"ם 5760/23 נהור נתיבי תחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים – מדינת ישראל, פסקה 9 (31.7.2023) (להלן: עניין נהור נתיבי תחבורה); בר"ם 8658/23 מוניות ניצב 10 בע"מ נ' עיריית כרמיאל, פסקה 9 (20.12.2023)). במקרה דנן לא התרשמתי כי קמה הצדקה להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, וזאת בעיקרו של דבר בשל שיקולים הנוגעים למאזן הנוחות. בהקשר זה יובהר כי הנזק שלו טוענת המבקשת הוא נזק כספי בעיקרו, הניתן לפיצוי ככל שתתקבל העתירה. מנגד, וכפי שהדגיש בית המשפט המחוזי, אילו תתקבל הבקשה לצו ביניים תהיה לכך השפעה ממשית לא רק על המשיבות, אלא על תלמידי רהט הזקוקים לשירותי ההסעות מושא המכרז. די בכך כדי לדחות את הבקשה. הדברים מקבלים משנה תוקף בהתחשב בכך שמדובר במכרז לאספקת שירותים, שביחס אליו אפשרית החלפתו של המפעיל גם במהלך תקופת המכרז (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 177 (2013); עניין נהור נתיבי תחבורה, שם). אוסיף ואציין כי אינני נוקטת עמדה ביחס לסיכויי העתירה בכל הנוגע לפרשנות הנכונה של תנאי המכרז, כמו גם לאופן ההתייחסות המתאים לאומדן מסוג זה.

10.סוף דבר: הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובה, אין צו להוצאות.