בר"מ 9238/20 רם-אפ בע"מ נ. מדינת ישראל- משרד הבטחון

1.

המבקשת סיפקה שירותי תחזוקת מלגזות תוצרת חברת Crown

(להלן: המלגזות ו היצרן ) ב-7 השנים האחרונות למשרד הביטחון, הוא המשיב 1 (להלן גם: המשיב או המשרד ), ובחודש מרץ 2019 הוארכה התקשרותה עם המשרד עד לסוף שנת 2023. בחודש ספטמבר 2020 הודיע המשרד למבקשת כי בכוונתו להתקשר עם חברה אחרת, אפקו ציוד (1991) בע"מ (היא המשיבה 2; להלן: המשיבה או אפקו ), בהסכם לתחזוקת המלגזות משום שזו הפכה לנציגת היצרן הבלעדית. לאחר חילופי דברים עם המשרד בנושא (שבגדרו נדחו טענותיה), הגישה המבקשת עתירה מינהלית נגד ההחלטה ובה טענה, בתמצית, כי המשרד לא מסר לה החלטה של ועדת פטור בנוגע להתקשרות עם המשיבה וכי אין הצדקה לתת פטור ממכרז בנסיבות דנן. לצד עתירתה הגישה המבקשת בקשה למתן צו ביניים שיקפיא את ההתקשרות עם המשיבה ללא עריכת מכרז, שתחילתה הייתה מתוכננת ליום 1.1.2021. ביום 27.12.2020 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא צ' צפת ) את הבקשה וקבע "הכלל הוא שאין להעתר לבקשה לצו ביניים במכרזים למתן שירות, מקל וחומר במקרה זה. מה גם שהעותרת המתינה כחודש עד להגשת העתירה". כעולה מתשובת אפקו בהליך דנן, יומיים לאחר מכן שלח משרד הביטחון לאפקו הזמנה לביצוע אחזקה ותיקונים למלגזות וההתקשרות "יצאה לדרכה" לתקופה של שלושה חודשים.

2.

מכאן הבקשה למתן רשות לערער שלפניי שבצדה הוגשה בקשה למתן סעד זמני להקפאת ההתקשרות של המשרד עם אפקו. בבקשתה טוענת המבקשת כי לא נפל שיהוי בהגשת העתירה, שהוגשה ימים ספורים (ויום עסקים בודד) לאחר קבלת תשובה סופית ממשרד הביטחון לטענותיה, בגדרי מיצוי ההליכים מולו. המבקשת מלינה כי מאזן הנוחות לא נבחן כנדרש בעניינה, וטוענת כי דחיית הבקשה לצו ביניים תביא לנזק קשה עבורה. לפי הנטען, המבקשת מחזיקה מערך לוגיסטי המורכב מצוות טכנאים מיומן, ניידות שירות, מחסן ומוסך המיועדים כולם למתן השירותים למשרד הביטחון, לקוח משמעותי ועיקרי שלה. בהמשך לכך נטען כי הפסקת ההתקשרות עם המשרד עד למתן פסק דין בעתירה תביא לעזיבת עובדים המועסקים על ידה שנים או לפיטוריהם, ובעקבות כך – בסבירות גבוהה – ייגרם לה נזק בלתי הפיך. מנגד נטען כי למשיבים לא ייגרם נזק בלתי הפיך כתוצאה מקבלת הבקשה לצו ביניים עד להכרעה בעתירה; וכי מתן צו הביניים בנסיבות דנן הייתה משמרת את המצב הקיים. לטענת המבקשת, שיקולים אלה, לצד סיכויי העתירה – שלטענתה טובים – מצדיקים קבלת בקשתה לצו ביניים.

3.

בהחלטה מיום 30.12.2020 קבעתי כי אין מקום להורות על מתן צו ארעי במעמד צד אחד והתבקשו תשובות המשיבים. משרד הביטחון טוען כי הבקשה דנן הוגשה בחוסר ניקיון כפיים משום שהמבקשת עצמה נהנתה מזה 7 שנים מפטור ספק יחיד שניתן לה למתן השירותים נושא ההליך, על בסיס היותה הנציגה הרשמית של היצרן. גם לגופם של דברים נטען כי יש לדחות את הטענות בבקשה. בתשובתו עמד המשיב על הרקע הנדרש להליך דנן, ובין היתר נמסר כי מדיניות צה"ל היא להתקשר בהסכמי אחזקה עם נציג היצרן המורשה ומטעם זה הוחלט להפסיק את אספקת השירותים על ידי המבקשת ולהתקשר עם אפקו. המשרד מסביר כי ביום 8.1.2020 הודיעה לו אפקו כי הנציגות המורשית של היצרן הועברה אליה ובנקודת זמן זו החל המשרד להיערך להעברת ההתקשרות (ובין היתר נבדקו התשתיות של חברת אפקו, כלי העבודה שברשותה ורישיונותיה). בעקבות משבר הקורונה והיעדר מוכנות מצד אפקו, נדחתה הערכת המוכנות שלה, ובסקירת המוכנות שערכו גורמי המקצוע בצה"ל באוגוסט 2020 צוין כי אפקו תהיה ערוכה למתן השירותים בתחילת שנת 2021. לפי משרד הביטחון, בהמשך לכך ביום 9.9.2020 אישרה ועדת הפטור של המשרד (להלן: ועדת הפטור ) את הבקשה להתקשר עם אפקו ללא מכרז למשך שלוש שנים (אם כי בשלב זה ההתקשרות הנוכחית מול אפקו היא לשלושה חודשים בלבד).

אשר לבקשה דנן נטען כי סיכויי העתירה נמוכים נוכח האישור שנתנה ועדת הפטור להתקשרות עם אפקו ובהעדר עילה לשינוי מדיניות הצבא בנושא זה (ממנה נהנתה גם המבקשת, כמפורט לעיל). אשר למאזן הנוחות נטען כי הטענות בעתירה נוגעות למכרז למתן שירותים, ולכן בצדק נקבע כי יש לדחות את הבקשה לצו ביניים, וכי מדובר במצב הפיך הניתן לתיקון. המשיב מדגיש כי בהסכם ההתקשרות עם אפקו (כמו גם עם המבקשת) הוסכם כי שמורה לו הזכות לסיים את ההתקשרות בכל עת, וגם מטעם זה לא צפוי נזק בלתי הפיך שעלול לסכל את האפשרות לתת למבקשת סעד אפקטיבי אם תתקבל עתירתה. עוד נטען כי קבלת הבקשה למתן צו ביניים תשנה את המצב הקיים בכך שתוכשר התקשרות שאינה לפי תנאי הפטור שניתן להתקשרות עם המבקשת, שהרי כאמור זה האחרון התבסס על היותה הנציגה המורשית הבלעדית של היצרן.

4.

אפקו מתנגדת אף היא לבקשה. לטענתה כבר ביולי 2019 קיבלה המבקשת הודעה מהיצרן על הכוונה לסיים את ההתקשרות עמה, ופרט זה הושמט מההליכים שהוגשו לפני בית משפט זה ובית משפט קמא (ואף לא הובא לידיעת משרד הביטחון באותו מועד). נטען כי המבקשת מנועה מלתקוף את הפטור שממנו היא נהנתה משך שנים, רק מהטעם שכעת אותו פטור חל על חברה אחרת. בכל הנוגע לסיכויי העתירה טוענת אפקו כי אלה נמוכים, וכי החלטת ועדת הפטור סבירה ועניינית, ואינה מגלה עילה להתערבות שיפוטית על פי אמות המידה הנוהגות לכך. עוד נטען כי החל מחודש פברואר השנה, תהא אפקו הגורם היחיד בישראל שיוכל לספק באופן סדיר חלפים מקוריים של היצרן ולהעניק שירותים נוספים לתחזוקת המלגזות ואילו המבקשת לא תוכל להמשיך ולספק שירותים אלה במתכונת הנדרשת; וכי בכל הנוגע למאזן הנוחות, לפנינו התקשרות למתן שירותים, אשר אין מניעה להעבירה למבקשת אם תתקבל עתירתה. עוד צוין כי המשיבה כבר החלה לספק את השירותים נושא העתירה ולכן שימור "המצב הקיים" הוא דווקא בהמשך ההתקשרות עמה; וכי בניגוד לנטען בבקשה, לאפקו ייגרמו נזקים כתוצאה ממתן צו ביניים המבוקש, נוכח היערכותה למתן השירותים נושא העתירה (שכללה הזמנת חלקי חילוף וגיוס כוח אדם ייעודי לעניין). בנוסף טוענת המשיבה כי העתירה והבקשה למתן צו ביניים הוגשו בשיהוי וכי אין בפניותיה החוזרות של המבקשת למשרד כדי לרפא פגם זה.

5.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות לה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. אף אם אקבל את טענותיה של המבקשת כי לא היה מקום לזקוף לחובתה את מועד הגשת העתירה, נוכח חילופי הדברים שנערכו עובר לפתיחת ההליך עם משרד הביטחון (ובעניין זה ראו סעיף 25 לתשובת המשיב בעניין הישיבה שנערכה אצלו לגבי מתכונת ההתקשרות המתאימה), אני סבור כי לא נפל פגם במסקנת בית משפט קמא שהורה על דחיית הבקשה למתן צו ביניים. כעולה מתשובות משרד הביטחון ואפקו, משמעותה של קבלת הבקשה למתן צו ביניים במקרה דנן הלכה למעשה היא שינוי המצב הקיים, הן במובן זה שהמשרד יחויב להמשיך בהתקשרות עם המבקשת למרות שהתנאים לפטור שניתן בעניינה לא מתקיימים עוד (ואין מניעה אחרת להתקשרות עם הנציג הבלעדי של היצרן), הן מן הטעם שביום 1.1.2021 החלה אפקו לספק את השירותים נושא העתירה (בהמשך להחלטות שניתנו בהליך קמא ובהליך כאן). בהינתן האמור, ובשים לב גם לטענותיה של אפקו לגבי המשאבים שהושקעו בהיערכותה לאספקת השירותים למשיב, איני סבור שטענותיה של המבקשת במישור מאזן הנוחות – הוא אבן הבוחן המרכזית לבחינת בקשות מן הסוג שלפנינו – מטות את הכף לקבלת הסעד המבוקש על ידה. כמו כן, בצדק נטען כי ההתקשרות עם אפקו אינה בלתי הפיכה והמבקשת לא הניחה פירוט מספק בקשר לנזקים שייגרמו לה (לפי הטענה) עד להכרעה בעתירה. לפיכך, אף מבלי לקבוע מסמרות לגבי סיכויי העתירה, אני סבור כי לא הונחה עילה להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט לעניינים מינהליים.

הבקשה נדחית אפוא. המבקשת תישא בהוצאות משרד הביטחון ואפקו, כל אחד, בסך 10,000 ש"ח.