בר"מ 9423/04 טופ סקיי ליין מערכות הנדסה בע"מ נ. טלפייר גלאי אש וגז בע"מ

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (השופט י' זפט ) אשר נעתר לבקשת המשיבה 1 (להלן: טלפייר ) והורה על מתן צו ביניים המורה למשיבה 2 להימנע מלממש את זכייתה של המבקשת (להלן: טופ-סקיי ) במכרז.

המשיבה 2, משטרת ישראל, ביקשה לצייד את תחנות המשטרה במערכות גילוי אש. לשם כך החליטה המשטרה לערוך מכרז בשני שלבים. בשלב הראשון ייערך מכרז פומבי שבו יבחרו שלוש החברות שיציעו את המחיר הזול ביותר עבור רשימה של 150 הרכיבים הדרושים למערכות גילוי אש (להלן: מכרז המסגרת ). בשלב השני ייערך הליך מכרזי נוסף (להלן: הליך התיחור ) שבו יתחרו ביניהן שלוש החברות הזוכות על התקנת מערכות גילוי האש בתחנות הספציפיות. יצוין כי במכרז נקבע שתינתן עדיפות להצעות לרכישת טובין מתוצרת הארץ אשר תבוא לידי ביטוי בהפחתה של 15% מהמחיר המוצע (להלן: עדיפות תוצרת הארץ ). לאחר שנבחרו שלוש החברות הזוכות – טלפייר וטופ-סקיי ביניהן – נערך הליך התיחור הראשון שבו התבקשו שלוש החברות להציע הצעות למיגון עשר תחנות משטרה. ההצעות הוגשו ובבדיקתן נמצא כי באם תינתן לטלפייר עדיפות תוצרת הארץ, ומהצעתה ינוכו 15% היא תהא ההצעה הזוכה. במידה שלא תינתן העדיפות – טופ-סקיי תהא החברה הזוכה בהליך התיחור. לאחר שקיבלה חוות דעת מיועצה המשפטי החליטה ועדת המכרזים של המשטרה כי בהליך התיחור אין להתחשב בעדיפות תוצרת הארץ ועל כן היא הכריזה על הצעתה של טופ-סקיי כהצעה הזוכה. כנגד החלטה זו הגישה טלפייר עתירה לבית המשפט המינהלי ועימה הוגשה גם בקשה לסעד זמני כנגד מימוש תוצאות הליך התיחור. בעתירה וכן בבקשה טענה טלפייר כי חובה היה על המשטרה להתחשב בעדיפות תוצרת הארץ גם בהליך התיחור ועל כן היא היתה צריכה להיות הזוכה בהליך שנערך. בתגובה שהוגשה מטעם המשטרה לבית המשפט המחוזי נטען כי ועדת המכרזים רשאית היתה להסתמך על חוות דעת המשפטית שקיבלה ולקבוע כי אין להתחשב בעדיפות תוצרת הארץ בהליך התיחור. מכל מקום, כך נטען, אין כלל צורך להידרש לשאלה זו שכן בהצעה שהגישה טלפייר להליך התיחור נפל פגם חמור המביא ממילא לפסילתה. וזוהי טענת הפגם: במכרז המסגרת נדרשו החברות לתמחר רשימה של פריטים. טלפייר הציעה מחיר אפס עבור חלק ניכר מהפריטים ברשימה. בבירור שנערך עימה בטרם הוכרע המכרז התחייבה טלפייר לעמוד בהצעתה דהיינו, לספק פריטים אלו במחיר אפס. יובהר כי אחד מתנאי המכרז היה שהמחירים המוצעים עבור הפריטים במכרז המסגרת יהיו מחירי המקסימום אותם תצענה החברות במסגרת הליך התיחור. בהליך התיחור שנערך נדרשו החברות להציע מחיר לחלק מהפריטים שהוצעו על ידי טלפייר במכרז המסגרת במחיר אפס. לאחר שנפתח הליך התיחור פנתה טלפייר למשטרה וביקשה להחליף שני פריטים שהוצעו על ידה במחיר אפס בפריטים אחרים, דומים, שעבורם הוצע מחיר כלשהו במכרז המסגרת. בקשתה של טלפייר אושרה תוך הבהרה כי יש לדבוק במחיר שהוצע עבור הפריטים המקוריים שנדרשו בתיחור. בבדיקת הצעתה של טלפייר התברר כי היא החליפה את הפריטים כאמור אך במקום להציעם במחיר אפס היא הציעה את הפריטים במחיר שבו היא הציעה אותם במכרז המסגרת. לטענת המשטרה התנהגות זו של טלפייר עלתה כדי תכססנות אסורה ובגינה יש לפסול את הצעתה.

בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת טלפייר. בית המשפט סבר שהתכלית העומדת מאחורי עדיפות תוצרת הארץ מחייבת כי גם בהליך התיחור תובא בחשבון עדיפות זו. בית המשפט לא ראה לקבל את הטענה בדבר הפגם שנפל בהצעת טלפייר וקבע כי אין מדובר בתכססנות. על החלטה זו הוגשה מטעם טופ-סקיי בקשת רשות הערעור שבפניי ובה חוזרת טופ-סקיי על טענת הפגם הנזכרת לעיל ועל טענות נוספות.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות שהוגשו לה הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. המשטרה וטופ-סקיי שבו והעלו בתגובותיהן את הטענה בדבר הפגם שנפל בהצעת טלפייר כפי שתואר לעיל. אכן, על פני הדברים נראה כי די, לכאורה, בטענה זו כדי להביא לדחית עתירתה של טלפייר בשל השימוש בתכססנות אסורה. עם זאת, לנוכח האמור בתגובתה של טלפייר בדבר ההודעה שנמסרה לה מהמשטרה - ואשר היא הסכימה עימה - לפיה מחיר הפריטים המוחלפים יוחזר למחיר אפס; וכן לנוכח העובדה כי המשטרה לא הודיעה מיד על פסילת הצעתה של טלפייר ולכאורה שבה ובאה עימה בדברים; נראה כי האופן בו התנהל המכרז טעון בירור עובדתי. בנסיבות אלו, וכן בהתחשב בכך שלא שוכנעתי כי מאזן הנוחות אכן נוטה לטובת טופ-סקיי והמשטרה, אין אני רואה להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא ולבטל את צו הביניים שניתן.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית. הוצאות הבקשה ושכר טרחת עורך דין בסכום של 15,000 ש"ח יהיו לפי תוצאות העתירה העיקרית.