בר"מ 9793/07 כפרי יעקב בע"מ נ. החברה הלאומית לדרכים בישראל

העובדות

1.

עניינה של בקשה זו מכרז עבודות להקמת שלב ב' במחלף רעננה – כפר סבא צפון (להלן – המכרז) שפרסמה החברה הלאומית לדרכים בישראל (להלן – החברה הלאומית). למכרז ניגשו שבע חברות, ובהן המבקשת והמשיבה 2 (להלן – המשיבה). המבקשת הגישה את ההצעה הזולה ביותר, אולם הצעתה נפסלה מן הטעם שאינה עומדת בתנאי סף למכרז הקבוע בסעיף 5.1.4 לתנאי המכרז ולשונו:

"5.1 תנאי הסף להשתתפות במכרז

5.1.4. מציע, אשר ביצע, בין השנים 2002-2006, לפחות העתקת תנועה אחת הכוללת שינויים במערך רמזורים בצומת אחד לפחות. לענין העתקת תנועה, משמע – ביטול מסלול נסיעה קיים והעתקת התנועה ממסלול זה למסלול נסיעה חלופי תחתיו בתוואי שונה".

2.

במסגרת ההצעה במכרז פירטה המבקשת את נסיונה על פי תכנית מאושרת בפרויקט כביש 553. ועדת המכרזים של החברה הלאומית פסלה הסתמכות על פרויקט זה, כיוון שלא עמד בדרישה ל"שינויים במערך רמזורים" על פי פרשנות החברה הלאומית, דהיינו העתקה של רמזור למקום אחר תוך יצירת שינוי בצומת. בפרויקט כביש 553 המבקשת רק הקימה רמזור חדש (ראו פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 18.9.2007). למבקשת ניתנה הזדמנות להציג הבהרות להוכחת עמידתה בתנאי הסף. ביום 11.10.2007 הציגה המבקשת תכנית תנועה אחרת , והפעם של פרויקט לוי אשכול (דרך נמיר). בתום דיון שהתקיים בועדת המכרזים, פסלה הוועדה הסתמכות על פרויקט זה, כיוון שלא עמד בדרישה ל"ביטול מסלול נסיעה קיים והעתקת התנועה ממסלול זה למסלול נסיעה חלופי תחתיו בתוואי שונה" על פי פרשנותה של החברה הלאומית, דהיינו ביטול מסלול נסיעה קיים והעתקת תנועה למסלול חלופי חדש שהוכשר על ידי הקבלן במיוחד למטרה זו. בפרויקט לוי אשכול המבקשת רק הכווינה את התנועה למסלול חלופי בדרך קיימת. במהלך הישיבה ציין מתכנן התנועה בפרויקט מטעם החברה הלאומית, מר ז'אן ברטל, כי –

"ההעברה לדרך נמיר אינה העתקת תנועה, ומכל מקום אציין, כי ידוע לי מידיעה אישית בהיותי מתכנן הרמזורים בפרויקט שהוצג, כי הקבלן לא היה מעורב בהכשרת דרך נמיר להעברה. כמו כן, אציין כי לא היה בהעתקת תנועה זו שינוי במערך הרמזורים".

באותה ישיבה בחן מר ז'אן ברטל גם את הצעת המשיבה, שהסתמכה על פרויקט כביש 57 (כפר יונה – חננאל), וקבע כי היא עומדת בתנאי הסף המדובר.

3.

בעקבות ישיבת ההבהרות החליטה ועדת המכרזים ביום 14.10.2007 לבחור בהצעת המשיבה כהצעה הזוכה במכרז, בסך כולל של כ-102.5 מליון ש"ח לא כולל מע"מ (האומדן במכרז עמד על כ-108 מליון ש"ח לא כולל מע"מ). אמנם הצעת המבקשת היתה זולה בכ-2 מליון ש"ח מהצעת המשיבה, אולם שני הפרויקטים שפירטה בהצעה ובישיבת ההבהרות כאמור לא ביססו לפי קביעת הועדה עמידה בתנאי הסף במכרז.

4.

ביום 17.10.2007 הודיעה החברה הלאומית למשיבה על זכייתה במכרז ולמבקשת על פסילת הצעתה בשל אי-עמידה בתנאי סף במכרז. לאחר שהמשיבה המציאה לחברה הלאומית ערבות ביצוע בסך של כ-7 מליון ש"ח, הוציאה החברה הלאומית ביום 21.10.2007 למשיבה צו התחלת עבודה למועד מיידי וההתקשרות בין הצדדים הושלמה.

ההליך בבית המשפט לענינים מינהליים

5.

ביום 25.10.2007 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני (במעמד צד אחד) ובקשה לצו ביניים האוסר על החברה הלאומית והמשיבה להתחיל בביצוע העבודות נשוא המכרז. באותו יום ניתן צו ארעי. לאחר שהתקבלו תגובות החברה הלאומית והמשיבה ביטל בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא י' זפט) את הצו הארעי ודחה את הבקשה לצו ביניים. בהחלטתו מיום 13.11.2007 קבע בית המשפט כי אין מקום לכאורה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים וכי מאזן הנוחות נוטה נגד מתן צו הביניים:

"נראה כי פרשנותה של החברה הלאומית למונחים הנזכרים לעיל מגשימה את תכליתה של ההוראה הקבועה בסעיף 5.1.4 ואין עילה להתערבות שיפוטית הכופה על ועדת המכרזים את הפרשנות המוצעת על ידי המבקשת...

אין חולק כי בפרויקט כביש 553 הותקנו רמזורים חדשים (סעיף 11). כך גם אין חולק שבפרויקט לוי אשכול לא נבנה כביש חלופי חדש (סעיף 13 לבקשה). נוכח האמור לעיל, נראה שהמבקשת לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 5.1.4 לתנאי המכרז, ואין לכאורה מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המבקשת...

[המשיבה] התקשרה עם החברה הלאומית בהסכם לביצוע עבודות המכרז עוד בטרם הוגשה עתירת המבקשת, והיא אף החלה בנקיטת פעולות לביצוע עבודות המכרז ובכלל זה התקשרויות עם גורמים שונים (נספחים ח-י לתשובת [המשיבה]). לכך יש להוסיף כי כביש 4 מהווה עורק תחבורה ארצי ראשי ועיכוב עבודות המכרז יגרום אי-נוחות רבה לציבור. בנסיבות אלה, נוטה מאזן הנוחות נגד מתן צו הביניים המבוקש. סוף דבר הבקשה נדחית".

בקשת רשות הערעור

6.

בבקשת רשות הערעור על החלטה זו טוענת המבקשת כי סיכוי העתירה גבוהים וזאת משני טעמים עיקריים: הראשון – פסילת הצעתה נעשתה על יסוד הוספת דרישות שלא נזכרו במפורש בתנאי הסף במכרז אלא בפרשנות מאוחרת של ועדת המכרזים; השני

פסילת הצעתה נעשתה בהסתמך על ידיעה אישית של יועץ ועדת המכרזים, שליווה את המבקשת בפרויקט קודם (פרויקט לוי אשכול). אשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי אי-מתן צו הביניים יצור מצב בלתי הפיך. עם הבקשה הגישה המבקשת גם בקשה דחופה לעיכוב ביצוע עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.

7.

לבקשה צורפו תגובות החברה הלאומית והמשיבה שהוגשו לבית המשפט המחוזי ולא מצאתי צורך בתגובות נוספות. לעומת זאת העתירה המינהלית - לא צורפה. המבקש בקשת רשות ערעור חייב לצרף את

כל כתבי בי-הדין שהיו בערכאה הקודמת (ראו בר"ם 3903/07 ג'יאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה (מיום 5.9.2007)). לענין זה אשוב בהמשך הדברים.

דיון

8.

דין הבקשה להידחות. הטעם המרכזי לכך הוא מאזן הנוחות. המבקשת לא פירטה כנדרש בבקשותיה, בשתי הערכאות, את נזקיה הצפויים אם לא יינתן צו הביניים. לעומת זאת החברה הלאומית פירטה בתגובתה בבית המשפט המחוזי את הנזק הצפוי לציבור אם יינתן צו הביניים. העבודות נשוא המכרז כוללות הקמת מחלף תת קרקעי ורחב מימדים עם אופציה להקמת מעבר תת קרקעי להולכי רגל באזור מרכזי וסואן. לטענת החברה הלאומית מתן צו הביניים יגרום לכך שהנהגים יסעו במעקף זמני (המבוסס על שלב א' בפרויקט) שרמת השירות בו נמוכה מזו של הגשר השקוע העתיד להיבנות על פי המכרז (במסגרת שלב ב' בפרויקט). עיכוב ביצוע המכרז יעכב את החפיפה בין המשיבה לבין הקבלן המבצע בשלב א' עלול לגרום לפקקי תנועה בכביש שהוא עורק תחבורה ראשי במדינה.

כידוע בבחינת מאזן הנוחות יש לשקול גם את הנזק שייגרם לציבור במידה וינתן צו הביניים המבוקש (ראו בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים (מיום 9.3.2006)). למרות שמדובר בענייננו במכרז להקמת תשתית ובהיקף רחב, עדיין נוטה הכף נגד מתן צו הביניים וזאת עקב הנזק הרב הצפוי לציבור כמפורט לעיל כתוצאה מעיכוב עבודות פיתוח שנועדו לשפר שירות חיוני לציבור (ראו בר"ם 2127/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל-פיתוח ונכסים בע"מ (מיום 14.3.2007)). על כף המאזניים מונח גם נזקה הצפוי של המשיבה, שפירטה כי הפקידה כבר את ערבות הביצוע והתקשרה בחוזה עם חברה לאבטחת תנועה והסדרי תנועה, וכן עם חברה העוסקת בקידוח וביסוס קרקע. עוד פירטה המשיבה בתגובה שהוגשה לבית המשפט המחוזי כי הזמינה כ-1000 טון ברזל לצורך ביצוע עבודות המכרז ומינתה צוות ניהולי. כזכור צו לתחילת העבודות בשטח ניתן בטרם הוגשה העתירה המינהלית. לפיכך, ובעיקר בשל הנזק הצפוי לציבור, אין מקום להתערבות בקביעת בית המשפט המחוזי בעניין מאזן הנוחות.

9.

לכאורה יש טעם גם במסקנת בית המשפט המחוזי בעניין סיכויי העתירה. המבקשת עתרה בעתירה המינהלית להצהיר כי הצעתה היא הזוכה במכרז. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המבקשת לא צירפה לעתירה המינהלית את ההצעה שלה. כידוע ככל שמתבקש סעד של זכייה במכרז - להבדיל מסעד של ביטול מכרז - אין לאפשר זכייה למי שלא צירף את הצעתו לעתירה (ראו בר"ם 4960/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית רמת השרון (מיום 25.6.2007)). אי-צירוף ההצעה מעורר קושי במיוחד מקום בו המבקשת טוענת, מצד אחד, לפגמים שנפלו בהצעת המשיבה (סעיף 45 לבקשה) אך מצד שני לכך שלהצעה שלה "אין כל רלוונטיות לשאלה הנדונה" (סעיף 38 לבקשה). מטעם זה אין מקום להתערבות בקביעת בית המשפט המחוזי בעניין סיכויי העתירה לכאורה, וזאת בלי צורך לנקוט עמדה בשאלת הפרשנות הראויה לתנאי הסף במכרז ובשאלת הידיעה האישית לכאורה של מר ז'אן ברטל בבחינת הצעתה של המבקשת. על עניינים אלה להתברר כדבעי בדיון לגוף העניין בעתירה המינהלית.

10.

כך או כך, לעניין צו הביניים, לא הוכח כאמור כי נזקי המבקשת אינם בלתי הפיכים. אף אם תתקבל העתירה המינהלית, יש למבקשת סעד לשיפוי נזקיה הכספיים, ככל שיוכחו, במסגרת תביעה כספית.

11.

אשר על כן בקשת רשות הערעור נדחית, ועמה נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע. אין צו להוצאות.