בש"מ 2547/14 עיריית נצרת עילית נ. פסגות את"ן בע"מ

1.

המבקשת פרסמה מכרז למתן שירותי ניקיון. חברת שנהב זכתה במכרז. המשיבה, שלא זכתה, הגישה תובענה מנהלית לבית המשפט המנהלי בנצרת (כב' השופט ש' אטרש ). נטען כי על פי תנאי המכרז מציע נדרש להיות בעל ניסיון מוכח של חמש שנים לפחות, ואילו לשנהב אין ניסיון כזה. התביעה התקבלה. נקבע כי שנהב לא עמדה בתנאי המכרז, ולפיכך המשיבה – שהצעתה היא הבאה הזולה ביותר - הייתה צריכה לזכות. למשיבה נפסקו פיצויי קיום בגובה 72,000 ₪ בתוספת מע"מ, סכום שמשקף את אובדן הרווח שהיה צפוי לה מהמכרז, וכן הוצאות בסך 20,000 ₪.

על פסק הדין הוגש ערעור, ויחד עימו גם הבקשה שלפניי לעיכוב ביצוע. המבקשת טוענת כי סיכויי הערעור גבוהים, שכן אמנם לשנהב כשלעצמה אין את הניסיון הדרוש, אך בעליה הוא בעל ניסיון שכזה – ודי בכך. כמו כן נטען שמאזן הנוחות נוטה לצד המבקשת, משום שאלמלא יעוכב ביצוע פסק הדין – קיים חשש ממשי שמא היא לא תוכל לגבות בחזרה את כספהּ. המשיבה, מצידה, טוענת כי סיכויי הערעור הם נמוכים משום שדרישת הניסיון צריכה להתקיים במציעה, דהיינו בשנהב, ולא במנהלהּ. אף לא הוכח שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת.

2.

בבחינת בקשה לסעד זמני יש לשקול שני היבטים עיקריים: סיכויי הערעור, ומאזן הנוחות. בין שני השיקולים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כך שכאשר אחד נוטה לטובת מבקש הסעד - ייתכן שניתן להקל בשני (ראו למשל: עע"ם 2634/14 נאות דורית בע"מ נ. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (28.4.2014)).

סעיף 2(ב) לתנאי הסף למכרז קובע כי רשאי להגיש הצעות אך ורק מי שיש לו "ניסיון מוכח במשך חמש השנים האחרונות". אין מחלוקת על כך ששנהב לא הייתה קיימת כאישיות משפטית נפרדת במשך חמש שנים עובר למועד המכרז. מכאן שהיא איננה עומדת כשלעצמה בתנאי הסף. אלא שנטען כי בעליה של שנהב הוא בעל הניסיון הנדרש, ודי בכך לצורך מילוי תנאי הסף. זהו למעשה סלע המחלוקת העיקרי בתיק.

כמובן, אינני מכריע כאן במחלוקת. הדברים יתבררו לגופם בהליך העיקרי. במסגרת הדיונית הנוכחית של בקשה לעיכוב ביצוע המוקד הוא בסיכויי הערעור. בהקשר זה, אין להתעלם מן הפסיקה הגורסת שככלל יש לפרש תנאי סף בדקדקנות, וברירת המחדל היא שתנאי הסף של המכרז צריכים להתקיים במציעים עצמם ולא באורגנים שלהם (בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר סבא , פ"ד מג(3) 269 (1989); עע"מ 5949/07 אמישראגז גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (28.4.2008)). אמנם, מנגד נטען כי ייתכן עקרונית שבמקרים חריגים ולנוכח נסיבות ייחודיות - אולי תתאפשר מעין "הרמת מסך" בין המציע לבין האורגנים שלו. כמו כן ייתכן, ואינני מכריע בדבר, שהמקרה דנן הוא אחד מאותם מקרים חריגים. למשל, נטען כי חברת שנהב מורכבת למעשה מאדם אחד, בעל ניסיון רב בתחום, אשר עבר לפעול במסגרת אישיות משפטית אחרת הזהה במהותה לגוף הקודם.

הדגש כאמור הוא על סיכויי הערעור על פני הדברים. בהתחשב בכך סבורני, בזהירות הראויה, כי הגם שטענתה של המבקשת איננה בבחינת דברים בעלמא - לא ניתן לקבוע שסיכויי הערעור גבוהים דיים באופן שיצדיק היעתרות לבקשה לעיכוב ביצוע. כך גם ביחס לטענות האחרות שהועלו בשולי הערעור, למשל באשר לגובה הפיצוי שנפסק למשיבה. אף מאזן הנוחות אין בו כדי לשנות מתוצאה זו: יש לזכור כי נקודת המוצא היא שבית משפט זה לא יטה בנקל להורות על עיכוב ביצוע פסק דין המטיל חיוב כספי. המבקשת לא הבהירה מדוע קיים חשש ממשי לכך שאי-מתן צו עיכוב ביצוע בתיק זה יגרום לה נזק כבד, לא כל שכן נזק בלתי הפיך.

3.

לנוכח האמור, הבקשה נדחית. צו עיכוב הביצוע הארעי שניתן ביום 6.4.2014 מבוטל. המבקשת תשא בהוצאות המשיבה בסך 5,000 ₪.