בש"פ 184/12 מדינת ישראל נ. רוני אטיאס

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת ברנט) מיום 4.1.12 במ"ת 23723-11-11, בה הורה על שחרור המשיב ממעצרו בתנאים שנקבעו. הפרשה עניינה עבירות סמים.

רקע והליכים

ב.

ביום 14.11.11 הוגש כנגד המשיב ושלושה נאשמים נוספים כתב אישום המייחס להם עבירות של ייצור, הכנה והפקה של סם מסוכן, החזקתו שלא לצריכה עצמית, וקשירת קשר לביצוע פשע. על פי הנטען, החל מחודש יולי 2011, גידלו המשיב ושאר הנאשמים סם מסוכן מסוג קנבוס בדירה ששכר נאשם 1. משהגיעו השוטרים לדירה מצאו בה את נאשמים 1 ו-2. במספר חדרים נעולים נמצאה

מעבדה לגידול קנבוס והפקת סם מסוג מריחואנה הידרו. כן נמצאו כ- 120 קילוגרם סם וציוד נלוה המשמש להפקתו, ובין היתר מערכות גידול והשקיה שונות, משקלים אלקטרוניים, מדי לחות וטמפרטורה ומחשבים.

ג.

עם כתב האישום הוגשה בקשה למעצר הנאשמים עד תום ההליכים. נאשם 1 (יליד 1985), בעל החזקה בדירה, הסכים לקיומן של ראיות לכאורה נגדו ומסר כי גידל את הסמים לבדו, כדי לסייע לחולים סופניים. שאר הנאשמים כפרו באשמתם וחלקו על קיומן של ראיות לכאורה נגדם. בהחלטה מיום 12.12.11, סקר בית המשפט המחוזי את חומר הראיות.

יצויין כי המשיב שתק בחלק מחקירותיו, וטען כי אין לו קשר למשיבים האחרים. בחיפוש בביתו נתפסו מכשיר לטיפול במריחואנה ושני מכשירי טלפון סקייפ, ובסריקת מחשבו האישי נמצאו מדריכים לגידול מריחואנה, לסינטוז סם ולייצור קוקאין, וכן מידע לגבי גידול קנביס רפואי.

ד.

אשר לעצם נוכחותו של המשיב בדירה מצא בית המשפט, כי הודעות הנאשמים סותרות. עובד ניקיון זר שעבד בדירה מדי פעם מסר בהודעתו, כי לא ראה בה את המשיב. עיקר התשתית הראייתית בכתב האישום נסבה על תכתובות "סקייפ" בין הנאשמים. בית המשפט קבע, כי קיימות ראיות המקשרות את כלל המשיבים לפעילות המעבדה, ובין היתר, תכתובות לגבי קנביס רפואי, תקלות מסוימות בציוד המעבדה ויתרות כספיות של חייבים שונים. נקבע, כי קיימת תשתית ראייתית לעניין עבירת הקשר, אך לא לעניין העבירות של ייצור, הכנה, הפקה של סם והחזקתו . ביום 4.1.12 הורה בית המשפט על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בית מלא, בפיקוחן של אמו ואשתו, וזאת בהתאם להמלצת שירות המבחן, אשר התרשם לטובה מן המפקחות, וציין כי מסוכנותו של המשיב פחתה נוכח ההרתעה שבעקבות מעצרו. יצוין, כי שירות המבחן היה ער לקיומו של עבר פלילי אצל המשיב (רובו אינו קשור בסמים, המשיב מסר בעצמו לשירות שנתפס בעבר כשבביתו סם לשימוש עצמי). השחרור הותנה בהפקדה במזומן של 15,000 ש"ח והתחייבות עצמית (20,000 ₪) ושל צד ג' (25,000 ש"ח על ידי כל אחת מן המפקחות); וכן איסור על יצירת קשר על מעורבים ועל יציאת המשיב מן הארץ.

הערר והדיון

ה.

נטען מטעם המדינה, כי קיימת תשתית ראייתית איתנה הקושרת את המשיב לביצוע העבירות בצוותא עם נאשם 1. כנטען, המשיב שתק בכל חקירותיו, אך הודעותיהם של הנאשמים מעידות שנכח בדירה וידע על קיומה של המעבדה. כן נטען, כי התכתבויות שבין המשיב לבין הנאשמים האחרים קושרות אותו, לכאורה, לביצוע העבירות המיוחסות לו, וזאת חרף היעדר ראיות ישירות בדבר חזקתו בדירה. לשיטת העוררת, קביעתו של בית המשפט, לפיה מודעותם של הנאשמים למתרחש בדירה אינה קושרת אותם לביצוע העבירות שגויה. משקבע בית המשפט שהתנהלותם של המשיבים מחזקת את הקשר ביניהם "ביחס למערכת היחסים סביב נושא הסמים ו/או גידול הסמים" - כך נטען - טעה במסקנתו המשפטית לפיה אין ראיות לכאורה לביסוס עבירות הסמים. כן נטען, כי הואיל וישנה תשתית ראייתית לעבירת הקשר, מתבקשת המסקנה, שהקשר שנקשר עניינו עבירות הסמים. עוד נטען, כי מספר ראיות מעידות, שהמשיב היה שותף מלא בגידול והחזקת הסם. צוינו בין היתר, תוכן התכתבויותיו אשר תאם את הציוד שנמצא בדירה; הכינויים השונים בסקייפ; החומר שנמצא במחשבו של המשיב ועוד. לעניין חלופת מעצר נטען, כי הלכה היא שלא ניתן ככלל להפיג מסוכנותו של נאשם בעבירות סמים באמצעות חלופה. בנסיבות נטען, כי מעורבותו הרבה של המשיב, וכמות הסם שנמצאה, אינן מאפשרת את שחרורו.

ו.

בדיון הפנתה עו"ד קדוש לצירי הראיות שעליהן מתבססת המדינה – הודעות הנאשמים (המשיב דנא שותק), ותכתובות המחשב והזיקה ביניהן לנעשה בדירה. אין לשיטת המדינה מקום לחלופה.

ז.

עו"ד חימי טען למשיב, כי בשונה מן הנאשמים האחרים הראיות כלפיו חלשות; הוא ביקר בדירה פעמים ספורות; החומר בענייני סמים שנמצא במחשבו אינו מהוה עבירה, וההודעות הנטענות במחשב המשיב קדמו לתקופה של קשירת הקשר המיוחסת לו. אשר לחלופה, נטען כי כמעט עשור אין המשיב מסובך בעבירות והחלופה טובה איפוא.

דיון והכרעה

ח.

כאמור, בית המשפט המחוזי קבע, שקיימת תשתית ראייתית לכאורית לקיומה של עבירת קשירת הקשר, אך לא לביסוס עבירות הייצור, ההכנה וההפקה וכן ההחזקה של סם. בערר חולקת המשיבה הן על קביעה זו, הן על האפשרות להפגת הסיכון הנשקף מן המשיב.

ט.

אין מחלוקת כי בדירה ששכר נאשם 1, בתוך חדרים נעולים, היתה מעבדת סמים. בתיק החקירה מופיעות תמונות המעבדה ובה שורות שורות של שתילי צמח הקנבוס המשמש להפקת סם המריחואנה בשיטת גידול המכונה "הידרו", וכן הציוד הדרוש לה, כגון מנורות, מאווררים, מד חום, מד לחות ועוד - "מעבדה" ככל משפטה וחוקתה. אשר לנוכחותו של המשיב באותה דירה, נמסרו עדויות סותרות. בדיון בפנינו, לא חלק בא כוח המשיב על כך ששולחו נכח בדירה מספר פעמים, אך אין בכך לשיטתו כדי להעיד על מעורבותו בנעשה. המשיב עצמו, כאמור, שתק בחקירותיו.

י.

חלק לא מבוטל מן הראיות מבוסס על התכתבויות הנאשמים ברשת האינטרנט, באמצעות תוכנת ה"סקייפ". מדו"ח תשאול נאשם 1, בעל החזקה בדירה, עולה כי סיפר

שלנאשמים היו כינויים. המשיב בענייננו נקרא barvaz1 (או גם bar bar ,

כפי שעולה מחקירתו של נאשם 2, עמוד 8 שורה 251 לחקירתו). נאשם 1 עצמו כונה pumiki66 . נאשם 2 כונה brute666 . ביום 24.5.11 שלח נאשם 2 ( brute666 ) הודעה למשיב ( barvaz1 ) בה נכתב:

"לערב: 1. גולדי (נאשם 3 – א"ר): 3 מגשים גדולים; 2. קובי: 3 פלטות גבס;

לעכשיו: 1. 6 מאווררים קיר 16 אינץ'& apos ; 2. כבל חשמל; 3. דימרים למנועים; 4. 5 פיוזים של 5 אמפר; 5. 126 עציצים של 9 ליטר מקצנלסון (!) 10 בגבעתיים".

ולאחר כחמש דקות:

"תאשר לי בבקשה שקיבלת והכל ברור ומובן, תודה".

וביום 13.6.11:

"מחבר לצינור למעלה; 3. יתרת חוב של עדי; 2. 1 צנצנות; 4. 9 מפסקים 5. תעלות.

יתרת חוב של עדי: 3,300 [...]

אם תוכל להביא עוד כפפות תבורך"

ובהמשך באותו היום:

"אם אתה רוצה לשים מפסקים לכל המנורות אז צריך לקנות 28 מפסקים".

בשעה 12:39 באותו יום ישנה שיחה קולית נכנסת ברשת הסקייפ מ-

brute666 שתוכנה אינו ידוע. לאחר כחמש דקות ממשיך brute666

ואומר ל-

barvaz1 :

"דבר איתי כשתסיים...".

יא.

המשיב עצמו שתק כאמור בחקירתו. בדיון בפנינו טען בא כוחו, כי המשיב לא ענה לאותן הודעות שקיבל, אך לא הכחיש כי המשיב הוא אכן barvaz1 . אכן, אין בתכתובות תגובות המשיב לאותן הודעות, אך בין שיחות הצ'אט התקיימו שיחות טלפון גם ברשת הסקייפ (שתוכנן אינו ידוע). יצוין, כי בתיק המשטרתי מופיעות תכתובות סקייפ נוספות בהן שוחחו הנאשמים על עניינים כגון יתרות חוב של אנשים מסוימים. כך למשל, בחקירתו של נאשם 2, עולה משאלות החוקרים, כי גם המשיב עצמו יזם שיחות בנושא. בשיחה מיום 24.6.11 כתב המשיב לנאשם 2 בסקייפ "רפי שילם 200 חייב עוד 1000".

יב.

מכל האמור עולה מעורבות המשיב בנעשה בדירה וסביבה. את מעורבותו ניתן להסיק לא רק מן החומר הישיר, אלא גם מטיב הקשר שבין כל הנאשמים. כך למשל, ביום 23.10.11 כתב pumiki

(נאשם 1) ל- brute666 (נאשם 2) באמצעות הסקייפ:

"דחוףףףףףףף

היה פיצוץ בארון חשמל

דחוףףףףףףףףףףףףף אחי

אני לא יודע מה לעשות

דחוף

תענה אחי

אין חשמל בחצי בית"

בשלבים קודמים בחקירה טען נאשם 2 כי נאשם 1 משתמש בשם המשתמש שלו 666 brute , אולם בתכתובת האמורה פונה pumiki

(נאשם 1) ל- brute666 ואין זה סביר כי פונה הוא לעצמו בזעקה על פיצוץ בארון החשמל. משנשאל נאשם 2 בחקירתו אם נפגש עם המשיב גם מחוץ לדירה, היתה תשובתו "לא רלוונטי". כשאמר לו החוקר "אני אומר לך שאתה מבקש עדכונים מרוני עטיאס (כך במקור

- א"ר) (בר בר/ברוז). אתה מקבל הודעה (בסקייפ – א"ר) מרוני עטיאס בתאריך 21.3.11 שעה 04:36 בבוקר, בה רשום 'מהיום 4000 ₪' למה הכוונה?" ענה נאשם 2 "אולי ביקשתי ממנו הלוואה". כשנשאל בחקירתו לגבי הודעה אחרת בה שאל את המשיב אם "שילם את מסירני", השיב לחוקר, כי "אם אני לא טועה חברה של פריטת צ'קים שלרוני היה חוב אז התעניינתי אם הוא שילם". תשובות אלה באות לאחר שאמר, כי אינו זוכר אם רוני אטיאס נכלל ברשימת אנשי הקשר שלו בסקייפ. בהמשך נשאל מדוע כותב לו רוני אטיאס בסקייפ ששולח הוא לו היום 2,900 ₪, וענה "היה ביני לבין רוני בזמנו, היתה לו חברה, גם לדורון (נאשם 1 –א"ר) היתה חברה מידי פעם. חברה של דורון עבדה כקבלן משנה אצל רוני, חברה של גילוי אש, אני הייתי עוזר לדורון בהנהלת חשבונות". החוקר אמר לו בתגובה "אבל אמרת שאין לך כלום לא עם דורון ולא עם רוני" והוא ענה "כי אין כלום, זה היה משהו חולף, לפני איזה שנה".

יג.

סיכומם של דברים, לכאורה ידע המשיב על המתרחש בדירה. בביתו ובמחשבו נתפסו חומרים שונים העוסקים בגידול והפקה של סם, שני מכשירי הסקייפ ומכשיר לטיפול במריחואנה. המשיב היה שותף במידה מסוימת בתכתובות הסקייפ ובשיחות טלפון שבין הנאשמים. הוא שתק בכל שלוש חקירותיו, ונמנע מהסברים לשאלות שהציגו לו החוקרים. בהקשר זה ציינתי באחת הפרשות כי:

"ואחזור על שנאמר בע"פ 1707/08 אריש נ' מדינת ישראל (לא פורסם) כי 'אין צורך להכביר מלים על כך שככלל, והחריגים יהיו נדירים, יסבור בית משפט כי השותק – יש לו מה להסתיר'. אכן, שתיקתם של המשיבים עשויה לחזק את הראיות נגדם, כאמור בנוסח האזהרה בסעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996. בפרשת קורמן הנזכרת ( בש"פ 8638/96 קורמן נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(5)

200 – א"ר ) ציין השופט זמיר (עמ' 260), כי נאשם שיש נגדו ראיות לכאורה בדבר ביצוע עבירה חמורה 'אינו יכול ליהנות משני העולמות בעת ובעונה אחת; גם לשתוק, על אף הנטל הרובץ עליו להפריך את חזקת המסוכנות, וגם להשתחרר מן המעצר על אף שהוא נותר בחזקת מסוכן'. ואולם, באותו מקרה היה המדובר בהריגה; למרבה המזל, המשיבים דנן נעצרו טרם הספיקו לבצע את הפשע לו קשרו לכאורה. החשדנות הסטטוטורית והשיפוטית הטבועה, ואודה ולא אבוש כי חש אני חשדנות כלפי השותקים, היא רק אחד המרכיבים".

הסברו של בא כוח המשיב כי השתיקה באה נוכח חשדנותו של כלפי החוקרים לאחר שהחתימוהו על מסמך של ויתור על ציוד, נראה בכל הכבוד דחוק; וכך גם לגבי החומרים שבמחשב המשיב, שיש צורך להיות תמים עד מאוד, לשון המעטה שבהמעטה, להאמין כי הדברים נובעים מהתעניינות אינטלקטואלית. אוסיף, כי שאר הנאשמים, לעומת זאת, השיבו תשובות סותרות לשאלות שנשאלו באשר למעורבותו של המשיב. השאלה שניצבת בפנינו, כך נקבע בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, היא האם בסיום ההליך הפלילי, בהנחה שימוצה הפוטנציאל הראייתי, יהיה בראיות אלה כדי לקבוע כנדרש את אשמתו של המשיב, שעה שמנגד ייטענו אלה: העדר ראיה לחזקתו בדירה; וכי נכנס לאחד מחדרי המעבדה; וכן, הטענה כי נוכחותו בדירה, על פי הודעות הנאשמים ועובד הניקיון, היתה דלה. לטעמי התשובה לכאורה חיובית, אף אם יתכן ויכוח על עוצמת הראיות.

יד.

בסופו של יום, ובנתון לאמור, יש לטעמי איפוא ראיות לכאורה לאשמת המשיב בנושא הסמים ומעבר לנושא הקשר.

חלופה

טו.

בנסיבות, ולא בלי התלבטות, איני רואה מקום לשלול מכל וכל חלופה, בעיקר נוכח האמור בעניין עוצמת הראיות. עיינתי בתסקיר שירות המבחן, לפיו היה המשיב, יליד 1972, מסובך בעבר בפלילים, אך מאז שחרורו ממאסר בשנת 2000 ועד 2008 לא נפתחו נגדו תיקים פליליים ואמו ורעיייתו עובדות והוא עבד עד למעצרו, אף שחטא לעתים רחוקות - כנמסר על-ידיו - בשימוש בחשיש.

כאמור, שירות המבחן המליץ לשחרר את המשיב לחלופת מעצר בית מלא בפיקוח אשתו ואמו. בית המשפט המחוזי אימץ המלצה זאת והורה על שחרורו. המדינה טענה בערר, כי טעה בית המשפט משהסיק כי מסוכנותו של המשיב ניתנת להפגה, הואיל וקשירת הקשר - אף לשיטתו - אינה אלא לביצוע עבירות של ייצור, הכנה והפקה של סם וכן החזקתו. כן נטען, כי מעורבותו של המשיב וכמות הסם הגדולה שנתפסה מחייבים את מעצרו עד תום ההליכים.

טז.

אכן בית משפט זה קבע לא אחת, כי כאשר עסקינן בעבירות סמים, שלגביהן חלה חזקה סטטוטורית מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים, גדל החשש שאין בכוחו של מעצר בית להפיג את המסוכנות הנשקפת מן הנאשם (בש"פ 6619/00 עצאר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 3807/11 טורק נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 5309/05 צמח נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 10244/03

קסטוריאנו נ' מדינת ישראל (לא פורסם). עם זאת אין זה כלל הרמטי, והוא תלוי נסיבות, כמובן גם בהתחשב בגישת המחוקק, שלפיה על מעצר מאחורי סורג ובריח יוחלט בהיעדר חלופה

העשויה להפחית סיכון.

יז.

לאחר ששקלתי בדבר, איני סבור כי ניתן להפיג את החששות באמצעות חלופת המעצר עליה המליץ שירות המבחן. אמו ורעייתו של המשיב לא יכלו למנוע את פעילותו שלא כדין, וספק אם יהוו גורם סמכותי שימנע פעילות סמים. איני רואה איפוא מקום לשחרור לחלופה זו. סבורני גם כי תנאי השחרור בהחלטת בית המשפט קמא שבאו על רקע ראיות לכאורה לעבירת הקשר בלבד, בעוד בהחלטה הנוכחית מועלה הרף הראייתי - אינם מספיקים. אין איפוא מקום למעצר בית בבית המשיב או בבית אמו בתנאים שנקבעו. בידי המשיב להגיש בהקדם הצעה לחלופה במקום אחר, בפיקוח מפקחים אחראיים; ושירות המבחן יגיש תסקיר משלים לבית המשפט המחוזי בתוך שבועיים. בית המשפט ידון, וככל שימצא לנכון לאשר את החלופה, יעשה כן במעצר בית מלא באיזוק אלקטרוני, בהפקדה וערבויות גבוהות מן הקודמות, בהפקדת דרכון ועיכוב יציאה, באיסור שימוש במחשב, ותוך היתר לרשויות לבקר במקום מעצר הבית לבדיקת קיומם של התנאים. עד להחלטה נוספת יישאר המשיב במעצר.

יח.

הערר מתקבל חלקית לפי האמור.