בש"פ 1965/99מדינת ישראל נ. זאיד אחלייל

1.עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 3684/98, שניתן ביום 7.3.99, על ידי כב' המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, השופטת ד' דורנר והשופט מ' אילן.

2.העובדות נשוא הליך זה, הן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי והן בפסק הדין בערעור, אינן שנויות כמעט במחלוקת, ועיקרן, כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט זה, הינן:

"א. המשיב הראשון (להלן - המשיב) מתגורר בכפר-ספא, שהינו חלק מהכפר בית עומר שליד חברון. כפר זה היה ידוע בריבוי הפרות הסדר שבו, וגם בריבוי תופעות של הופעת רעולי פנים, ולפיכך נעשו על ידי צה"ל פעילויות אינטנסיביות במקום למניעת הפרות סדר וגרימת חבלות;

ב.ביום 6.10.94 בשעות הערב, שעה שכבר החשיך, נסעו שמונה 'מסתערבים', שהם חיילים המחופשים כערבים במכונית פיג'ו, הנושאת מספר מקומי, לאורך כביש בכפר, המוביל ממזרח למערב, ובהתקרבה לצומת נתקלו החיילים במחסומי אבנים ובצמיגים בוערים. מבעד לעשן ולמחסום הופיעה לפתע דמות רעולת פנים 'עם תחפושת של נינג'ה' ובידה אלה, שנתברר לאחר מכן שמדובר במשיב. זה סבר תחילה שבמכונית נוסעים תושבים מקומיים, והוא ניגש לחלון הנהג של המכונית. בשלב זה יצאו חיילי הכוח מן המכונית במטרה ללכוד את המשיב;

ג.כשנוכח המשיב שמדובר בחיילי צה"ל, הוא החל לברוח מערבה לכיוון הכפר. החיילים החלו לדלוק אחריו, אולם כעבור כמה מטרים, בין חמישה לעשרה (ראה עדות החייל יריב בעמ' 11), נוכחו החיילים לדעת כי המשיב עלול להיעלם להם בין בתי הכפר. הם קראו לעברו בערבית 'עצור', ירו באוויר ולאחר מכן ירו לעברו בחשיכה. בסך הכל נורו לעברו של המשיב כעשרה כדורים, אך ארבעה או חמישה מהם בלבד פגעו במשיב מאחור, ובין השאר: בעמוד השדרה המותני, בגובה חוליה L4 בבטן באזור הכליה, בשוק ובירך. היריות נורו על ידי שניים (אחד מהם מפקד הכוח), ואולי שלושה חיילים, וכוונו לעבר החלק התחתון של גופו של המשיב.

ד.כשהמשיב נפל נפסק הירי ואנשי הכוח הגישו לו עזרה רפואית".

3.על יסוד זה הוגשה לבית המשפט המחוזי תובענה לפיצוי בגין נזקי הגוף שנגרמו למשיב. בית המשפט המחוזי קיבל התביעה ופסק כי בנסיבות העניין אחראית העותרת לנזקי המשיב. כך, שכן בנסיבות העניין אמנם היתה הצדקה לביצוע "נוהל מעצר חשוד" האמור ב"פנקס כיס לחייל המשרת באיו"ש" (להלן - הנוהל), אולם בנסיבות העניין נורו מספר יריות לעבר המשיב שלא לצורך, כלומר כבר לאחר שנפגע, ומבלי שנבחן בפועל אם נעצר החשוד, כבר לאחר מכת הירי הראשונה. בגין יריות נוספות אלו והנזקים שנגרמו מהן, נקבע כי חובה לפצות את המשיב.

4.העותרת ערערה לבית משפט זה. טענתה העיקרית היתה, כי לא ניתן היה לקבוע בנסיבותיו המיוחדות של העניין, כי הירי ה"מאוחר" היה בניגוד לנוהל, וללא הצדקה, שכן נוכח החשד שעלה מן המשיב, תנאי השטח הפיסיים והגיאוגרפיים - ושעת האירוע - לא ניתן להפריד בין היריות ולפצל על יסוד זה את אחריותה של העותרת.

5.בית משפט זה, בפסק דינו מיום 7.3.99, ברוב דעות, דחה הערעור. דעת הרוב (מפי המשנה לנשיא ש' לוין, אליו הצטרפה גם השופטת ד' דורנר), קבע, כי בנסיבות העניין אכן מן הדין היה לקבוע את אחריותה של העותרת לחלק מנזקיו של המשיב. בקובעו כך, ציין בית המשפט, כי אין בידו לקבל את קביעת הערכאה הראשונה לפיה נקטו החיילים במקרה זה ב"עודף ירי", וזאת הן נוכח נסיבות העניין והן נוכח ההכרח ליתן בידי כוח צבאי הנתון בפעילות מבצעית מעין זו, מרווח שיקול דעת מתאים לשם הגשמת פעילותו. בה בעת, נקבע עוד על ידי דעת הרוב, כי תוצאת הערכאה הראשונה נכונה, באשר סטו החיילים מהוראות הפתיחה באש במקרה זה, ובכך התרשלו. ביסוד קביעה זו עמד סעיף בנוהל, ולפיו "השימוש בנשק יעשה בכל מקרה ב'בודדת' בזהירות מרבית, לעבר רגלי התוקף בלבד". בית המשפט קבע, כי תכלית הוראה זו הינה "לתת לנמלט שכבר קלט את הקריאה 'עצור' ולא נעצר מיד, הזדמנות חוזרת לאחר כל יריה בודדת להיעצר ולהסגיר עצמו לידי הרודפים". על רקע זה קבע בית המשפט, כי במקרה שבפנינו נורו אמנם היריות בכל אחד מכלי הנזק במצב "בודדת", אולם יריות אלו נורו ממספר כלי נשק בו זמנית. נקבע, כי ירי בו זמני זה לא הוכח כמוצדק בנסיבות העניין, ועל כן יש בו משום התרשלות כלפי המשיב.

6.כב' השופט אילן, בדעת מיעוט, סבר כי יש לקבל את הערעור. ביסוד הנמקתו עמדה עמדתו, לפיה אין לבחון את התנהגותם של חיילי הכוח ב"תנאי מעבדה" ולהניח, על כן, כי עצם העובדה כי נורו יריות ממספר כלי נשק בו זמנית, יש בה כשלעצמה בכדי לבסס התרשלות של החיילים. זאת, בייחוד, נוכח היעדרו מן הנוהל, של איסור על ירי ב"בודדת" בו זמנית (להבדיל מירי בצרור מכלי נשק אחד). לחלופין סבר השופט אילן, כי גם אם התרשלו החיילים, עומדת לעותרת הגנת סעיף 5 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - הפקודה), בדבר הסתכנות מרצון של המשיב.

7.בפני מונחת עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה. לטענת העותרת, נקבעה בפסק הדין הלכה ולפיה כל אימת שמתבצע ירי בו זמני ב"בודדת", הרי שמועבר נטל ההוכחה לכתפיה, להוכיח כי הסטיה מן הנוהל היתה סבירה בנסיבות העניין. אליבא דעותרת, הלכה זו מוטעית ומוקשה היא, ומן הראוי לידון בה על דרך של דיון נוסף. כך, טוענת העותרת, כי תכליתה של ההוראה המחייבת ירי ב"בודדת" אינו לעניין מספר כלי הנשק היורים אלא לאופן הפעלתו של כל כלי וכלי. זאת, שכן מטרת ההוראה בהקשרה הכללי (של מעצר חשוד) הינה להבטיח דיוק בפגיעה, לשם עצירת החשוד תוך הקטנת הסיכון לחייו או גופו, על ידי פגיעה ברגלים. במובן זה, על כן, הוספת מיגבלה ולפיה אין לירות ב"בודדת" ממספר כלי נשק, תסכל את תכליתה של ההוראה עצמה. זאת ועוד: לטענת העותרת, אותו האיזון והטעם שעמד ביסוד דחיית עמדתו של שופט הערכאה הראשונה - והוא ההכרח ליתן שיקול דעת ומרווח פעילות לנסיבות המקרה - צריך הוא לעמוד גם בפרשנות הוראת הנוהל בדבר ירי ב"בודדת". עניין זה, כך נטען, צריך שיהא מופקד לשיקול דעתו של המפקד בנסיבות המקרה, בכדי שיוכל לבחון אם עצירת החשוד תושג על ידי ירי מכלי נשק בודד או מכלי נשק מספר.

8.עוד טוענת העותרת, כי בית המשפט לא דק פורתא בתכליתה המעשית של חובת הירי ב"בודדת", במסגרת נוהל עצירת החשוד. לטענת העותרת, שלב הירי לעבר החשוד בא לאחר שלבים קודמים שהם הם אותה הזדמנות הניתנת לחשוד להתחרט ולעצור. בה בעת, שלב הירי כלפי החשוד בא לעצור את החשוד עצמו על ידי ירי מדוייק לעבר רגליו ולאחר שהתברר, למעשה, כי החשוד אינו מעוניין להסגיר עצמו לרודפים.

9.סיכומו של דבר, טענה העותרת, כי ההלכה שיצאה תחת ידיו של בית משפט זה בע"א 3684/98 היא בגדר "התערבות בלתי סבירה במרווח שיקול הדעת של המפקד וחייליו, הנתונים בסיטואציה מבצעית וקרבית, החייבים להכריע תוך שניות, בתנאי לחץ, מהי דרך הפעולה הנכונה להשגת המשימה". יש, לטענתה, להותיר בידי המפקד בשטח הפעולה מרווח שיקול דעת לגבי אופי ודרך ביצוע המשימה, שאם לא כן, עלולה להיגרם "הכבדה של ממש על ביצוע המשימות בידי חיילי צה"ל, תוך הטלת נטל קשה מנשוא בהחלטות ולעתים אף לסכן חיים". מטעמים אלה, כך נטען, יש לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה.

10.לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין העתירה להידחות. כך, שכן לדידי אין בפסק הדין נשוא עתירה זו את אותו החידוש והקושי המצדיקים דיון נוסף כמשמעו בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-. מקובלת עלי עמדת המשיב במקרה זה, ולפיה כל שנקבע בפסק הדין הוא כי בנסיבותיו של המקרה שנדון יש לראות בהתנהגותם של החיילים משום התרשלות שלא נסתרה. אכן, אף שופטי הרוב הסכימו כי יש להתאים את רמת הזהירות הנדרשת לנסיבות כל מקרה לגופו, בהתחשב, בין היתר, בתנאי השטח ובשיקול הדעת המוקנה מטבע הדברים למפקדי הכוח. בה בעת, דעת הרוב לא נסמכה על קביעה קטיגורית לפיה כל ירי במספר כלי נשק ב"בודדת" מעבירה את נטל ההוכחה ומהווה, בסופו של יום, בסיס להטלת חבות. מסקנה כזו משמעותה, לכאורה, עוולה של הפרת חובה חקוקה (כאמור בסעיף 63 לפקודה) בעצם הירי. לא זו היתה מסקנתו של בית משפט זה אלא המסקנה, כי ירי ב"בודדת" ממספר כלי נשק בנסיבות העניין לא היה מוצדק, ובהיעדר צידוק כאמור יש לקבוע את התרשלותה של העותרת. קביעה מעין זו כשלעצמה, ובהקשרה בנסיבות המקרה הספציפי, אינה מבססת חשיבות או קשיות מיוחדת, ועל כן אין בה עילה לקיומו של דיון נוסף בפסק הדין. כך גם בייחוד, נוכח צמצום הדיון בערעור ובדיון הנוסף לדיני הנזיקין הרגילים, ללא קשר לשאלת אחריות המדינה מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב1952-. מטעמים אלה דין העתירה להידחות.

העתירה נדחית. ממילא מתבטלת גם החלטתי מיום 29.3.99 בדבר עיכוב ביצוע פסק הדין. העותרת תישא בהוצאות המשיב בסך 3,000 ש"ח.