בש"פ 1974/97 מדינת ישראל נ. אבוקסיס שי

נגד המשיבים הוגש כתב אישום לבית משפט השלום בבאר שבע. כתב האישום כולל שלושה אישומים. שני האישומים הראשונים נוגעים למשיב מספר 1 בלבד, ואילו באישום השלישי הואשמו שני המשיבים בקשירת קשר לביצוע חבלה בכוונה מחמירה. על-פי העובדות שבאישום השלישי, קשרו המשיבים קשר לירות באחר שזהותו אינה ידועה, וכי בלילה שבין 30-29 בינואר 1997 סמוך לשעה 22:00 נסעו המשיבים במכוניתו של משיב מספר 2, ובאותה נסיעה תכננו את ביצוע העבירה שאותה קשרו לבצע. "בשיחתם זו סיכמו על המקום בו יבוצע הירי, וכן כי הירי יבוצע מטווח אפס. עוד סיכמו הנאשמים, שלאחר ביצוע הירי ידאג הנאשם מספר 1 להצתת הרכב, שיסיעו לביצוע הפשע. ההצתה תתבצע על ידי שפיכת דלק מג'ריקנים אותם ירכוש הנאשם מספר 1 מבעוד מועד".

הראיות בכל שלושת האישומים הגיעו למשטרה בעקבות התקנת מקרופון

במכונית ששכר משיב מספר 2. זאת לאחר שסגן נשיא בית המשפט המחוזי בבאר שבע, השופט ג' גלעדי, נתן ביום 20.1.97 צו, המתיר האזנה לשיחותיו של משיב מספר 2 במכונית השכורה "באמצעות השתלת האזנה מיקרופונית ".

בית משפט השלום לא נעתר לבקשות המדינה לעצור את המשיבים עד תום ההליכים. זאת הן מן הטעם כי לא זוהו קולותיהם של המשוחחים במכונית כקולותיהם של המשיבים או מי מהם, והן מן הטעם כי דבריו של משיב מספר 1 שהוקלטו אינם קבילים כראיה, מאחר שאין הם נכנסים לגדר הצו שנתן סגן הנשיא גלעדי. לעניין אי-קבילות הראיה, הפנה בית משפט השלום לסעיף 13 לחוק האזנת סתר, תשל"ט1979 -. אשר למשיב מספר 2 ציין בית משפט השלום כי אין ראיה שהקשר יצא אל הפועל, אם כי קיימות ראיות לכאורה נגדו לגבי קשירת הקשר (בכפוף לכך שהתביעה תתגבר על עניין זיהוי הקולות). אלא שבית המשפט לא מצא כי קמה עילת מעצר, ולפיכך החליט בית משפט השלום לשחרר גם את המשיב מספר 2 בתנאים מגבילים, כפי שהחליט לגבי משיב מספר 1.

על החלטה זו עררה המדינה לבית המשפט המחוזי, אשר דחה את הערר. גם בית המשפט המחוזי סבר, כי צו ההאזנה מתייחס למשיב מספר 2 בלבד. אכן, קובע סעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר חריג, ולפיו תהיה האזנת סתר שהושגה בניגוד לחוק קבילה כראיה:

"בהליך פלילי בשל פשע חמור אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות העניין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. האזנת סתר שנעשתה של כדין בידי מי שרשאי לקבל היתר להאזנת סתר, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית".

אולם לדעת בית המשפט המחוזי אין עניינם של שני האישומים הראשונים ב"פשע חמור" כהגדרתו בחוק, וכן לא נתקיים התנאי שבסיפא שבסעיף 13(א)(2) בדבר טעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית. כיוון שכך, וכשגם לדעת בית המשפט המחוזי התיר צו ההאזנה להאזין רק לשיחותיו של משיב מספר 2, לא קיימת תשתית ראייתית

לכאורית המצדיקה התערבות בהחלטתו של בית משפט השלום לשחרר את משיב מספר 1.

אשר למשיב מספר 2 סבר בית משפט המחוזי כי צו ההאזנה אכן התיר האזנה לשיחותיו ויש בשיחות תשתית מספקת לקיום ראיות לכאורה נגדו באישום השלישי. עוד הוסיף בית המשפט כי אילו ישב בערכאה הראשונה, ייתכן והיה מגיע לתוצאה אחרת לגבי משיב 2, וייתכן שהיה נותן יותר משקל לחומרה העולה מנסיבות המקרה. אך חלקו של המשיב מספר 2 בקשר לא ברור עד תום, ובית משפט השלום "שקל את כל השיקולים הרלבנטיים תוך מתן איזון סביר להיבטים השונים של העניין", ולא ניתן לאמר כי נפלה טעות משפטית בהחלטתו של בית משפט השלום.

סבורני כי ערר זה בדין יסודו.

איני רואה בשלב זה לפסוק לגבי קבילות הראיות שהושגו בהאזנת סתר, ובכך לחרוץ למעשה את גורל המשפט עצמו, ככל שמדובר במשיב מספר 1.

לפיכך אצא מתוך הנחה כי נכונה

מסקנתם של בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי לגבי אישומים 1 ו2- (ולעניין זה איני מביע כל דעה). אולם שונות הנסיבות לגבי אישום מספר 3. באישום זה שוחחו, על פי הנטען, שני המשיבים בהיותם במכונית. בנסיבות אלה אין לראות כחסרת בסיס את טענת המדינה, כי גם דבריו של משיב מספר 1 קבילים ולא רק אלה של משיב מספר 2 שלגביו ניתן הצו.

שהרי לא היתה מטרתו של הצו להאזין לשיחותיו של משיב מספר 2 עם עצמו, אלא עם אדם נוסף. חלוקת השיחה בין דבריו של משיב 1 (שעל פי הנטען אינם קבילים) ובין דבריו של משיב 2 (שלכל הדעות דבריו קבילים), מעוררת קושי ולא ניתן לאמר כי אפשרות כזאת ברורה לעין. ואף אם נאמר כי צדקו בית המשפט השלום ובית המשפט המחוזי בגישתם לפרשנותו של צו ההאזנה, עדיין נותר הפתח לקבילות שבסעיף 13(א)(2) לחוק,

וגם כאן אין לאמר כי הפרשנות שניתנה לסעיף הנ"ל היא הפרשנות היחידה האפשרית.

איני סבור כי ניתן להניח כבר עתה, במידה רבה של סבירות כי הראיות שהושגו בהאזנת הסתר להוכחת האישום מספר 3 לא תהיינה קבילות נגד שני המשיבים במשפט. נהפוך הוא, ככל שמדובר באישום זה, יש לראות את הראיות כבעלות פוטנציאל הוכחתי של ממש.

עניינו של האישום השלישי הוא כאמור בקשר שקשרו המשיבים לירות באדם אחר. מדוחו"ת

העיקוב ניתן להסיק (ולו בדרך נסיבתית), כי שני המשיבים הם שהיו במכונית שנשכרה על ידי משיב מספר 2, בעת ההאזנה. מכאן שיש גם ראיה לכאורה כי הם המשוחחים בשיחה המוקלטת.

הקשר שקשרו המשיבים לפי האישום השלישי מלמד כשלעצמו על

מסוכנותם . מי שמתכנן לפגוע בירי מטווח אפס מעיד על העזה ודבקות במטרה ומכאן על מסוכנות. המסוכנות האמורה באה לידי חיזוק בדבריו של משיב מספר 2, כי "הוא רוצה לנהל את המשפט כאשר הוא משוחרר ואז יהיה בלגן בבאר שבע ויהיו גופות". אמירה זו מדברת בעד עצמה.

לפיכך מתקבל הערר ושני המשיבים ייעצרו עד תום ההליכים.