בש"פ 2013/13מדינת ישראל נ. עודד גולן

בפניי בקשה אשר הגישו המשיבים למחיקת הערעור על הסף בגדרה התעוררה השאלה בדבר הדרך הראויה להשיג על החלטת בית המשפט קמא, ככל שניתן להשיג עליה.

העובדות הצריכות לעניין וטענות הצדדים

1.

נגד המשיב 1 וארבעה אחרים הוגש כתב אישום האוחז שמונה-עשר אישומים (אשר חמישה-עשר מהם יוחסו למשיב 1), בהם נטען בעיקרו של דבר כי המשיב 1 והנאשמים הנוספים זייפו פריטים ארכיאולוגיים, הציגו אותם כעתיקות בעלות חשיבות, ומכרו אותם או ניסו למוכרם. ביום 14.3.2012 ניתנה הכרעת הדין בה זיכה בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיא א' פרקש) את המשיב 1 ממרבית האישומים אשר יוחסו לו והרשיעו בשלושה מהם בעבירות של סחר בעתיקות ללא היתר ביחס ל-24 בולות (טביעות חותם); שתי עבירות של החזקת נכס החשוד כגנוב ביחס למספר פריטים, וסחר בעתיקה ללא רישיון ביחס לשתי עתיקות. להשלמת התמונה יצוין כי המשיב 2 בהליך דנן היה עד תביעה במשפט, וכי בכתב האישום נטען כי על פי הצעת המשיב 1 רכש המשיב 2 את אחד מן הפריטים נשוא ההליך, מנורה שנחזתה להיות מנורת אבן מתקופת בית המקדש השני (להלן: נר האבן ), ביחד עם המשיב 1 ושותפים נוספים.

במסגרת טיעוניה לעונש בבית המשפט קמא ביקשה המערערת (להלן: המדינה ) להורות על חילוט מוצגים שנתפסו מידי המשיב 1 וזאת מכוח סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר חיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי או הפקודה ). בגזר דינו מיום 30.5.2012 - בו גזר בית המשפט המחוזי על המערער 30 ימים מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו), 60 ימי מאסר על תנאי וקנס בסך של 30,000 ש"ח - לא הכריע בית המשפט בבקשת המדינה לחילוט המוצגים ובהחלטה מאותו היום הורה למדינה להגיש בקשה מפורטת בעניין. המדינה אכן הגישה בהמשך לכך "בקשה למתן החלטות בעניין מוצגים" בה עתרה לחילוטם של שמונה סוגי פריטים, וההחלטה בבקשה זו ניתנה ביום 12.2.2013.

ביני לביני הגישו המדינה מזה והמשיב 1 מזה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט קמא - המדינה ערערה על זיכויו של המשיב 1 מאחד מן האישומים בו יוחס לו זיוף כתובת על לוח אבן על מנת שתיחזה להיות כתובת מתקופת המלך יהואש (להלן: לוח יהואש ) וניסיון למוכרו (ע"פ 5547/12); ואילו המשיב 1 ערער על הרשעתו בעבירות שפורטו לעיל כמו גם על גזר הדין (ע"פ 5502/12).

2.

כאמור ההחלטה נשוא ההליך דנן בבקשה שהגישה המדינה מכוח סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי ניתנה ביום 12.2.2013, ובה דחה בית המשפט את הבקשה ברובה וקבע כי על המדינה להשיב למשיב 1 את הפריטים שחילוטם התבקש, למעט כל אותם פריטים אשר המשיב 1 הורשע לגביהם בהחזקת רכוש גנוב. עוד נקבע באותה החלטה כי בשלב זה ועד להכרעה בערעור שהגישה המדינה על פסק הדין לא יושב "לוח יהואש" לידי המשיב 1, אך כי "נר האבן" יושב לידי המשיב 2.

3.

גם על החלטה זו מבקשת המדינה להשיג, וזאת ביחס לחמישה סוגי פריטים, ובהם "לוח יהואש" ו"נר האבן", וביום 14.3.2013 הגישה הודעת ערעור ללא נימוקים. בפתח הודעת הערעור ציינה המדינה כי לגישתה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשתה לפי סעיף 36 לפקודה מהווה חלק מפסק הדין ועל כן נתונה לה הזכות להגיש ערעור עליה, אך שמא תועלה הטענה כי יש להשיג על ההחלטה בדרך של הגשת ערר הגישה את הודעת הערעור (ללא נימוקים) בתוך 30 ימים מיום מתן ההחלטה. בהמשך לכך הגישה המדינה ביום 2.4.2013 את נימוקי הערעור בהם הדגישה כי ערעורה מופנה כלפי קביעות בית המשפט קמא ביחס לאחת מן העילות שנטענו על ידה בפניו, ולפיה הבעלות בפריטים נשוא ההליך נתונה לה על פי סעיף 2 לחוק העתיקות, תשל"ח-1958 (להלן: חוק העתיקות ).

יצוין כי במסגרת נימוקי הערעור עתרה המדינה לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט קמא, וביום 1.5.2013 הורה בית משפט זה (כב' השופט ע' פוגלמן) על עיכוב ארעי של החלטת בית המשפט קמא עד להחלטה בבקשה שבפניי וכן הורה כי על המדינה להגיש בקשה מסודרת ומנומקת לעיכוב ביצוע (ובקשה כאמור הוגשה ביום 8.5.2013).

4.

כאמור בבקשה שבפניי עותרים המשיבים למחיקת הערעור על הסף. לטענת המשיבים המדינה כלל לא קנתה זכות שבדין להשיג על החלטת בית המשפט המחוזי שכן הפריטים אשר ביחס אליהם המשיב 1 הורשע חולטו מכוח סעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי, וכך יהא גם מעמדו של "לוח יהואש" אם יתקבל ערעור המדינה, אך ההחלטה ככל שהיא נוגעת לפריטים שביחס אליהם זוכה המשיב 1 ניתנה מכוח סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי. לטענת המשיבים, על החלטה בעניין זה רשאי להשיג רק הנאשם, ואילו כל גורם אחר נדרש להגיש תביעה אזרחית . כן טוענים המשיבים כי על פי סעיף 38א לפקודת סדר הדין הפלילי אין אפשרות להשיג על החלטת בית המשפט המחוזי הניתנת לפי סעיף 36 לפקודה, ומכל מקום המדינה אינה נכללת ברשימה הסגורה של מי שרשאי להגיש ערר או בקשת רשות לערור. עוד טוענים המשיבים כי גם אם תתקבל הטענה כי היה באפשרותה של המדינה להשיג על ההחלטה לפי סעיף 38א הנ"ל, הרי שהמדינה לא הגישה את נימוקיה בתוך המועד הנתון להגשת ערר (30 ימים) ועל כן לא ניתן לומר כי הוגש על ידה ערר

במועד, ומכל מקום לכל היותר היה באפשרותה להגיש בקשת רשות לערור . לחלופין טוענים המשיבים כי אם ייקבע שהיה על המדינה להגיש ערעור אזרחי או בקשת רשות ערעור אזרחית , אין מקום להסב את הערעור הפלילי שהגישה להליך אזרחי, בין היתר מטעמים של תום לב.

5.

המדינה מתנגדת לבקשה, והיא שבה על עמדתה לפיה למרות שבית המשפט המחוזי הפריד בין גזר הדין בתיק העיקרי ובין ההחלטה בבקשתה לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי, הרי שהחלטתו מהווה חלק ממלאכת ההכרעה בתיק הפלילי וככזו היא חלק מפסק הדין, ויש להשיג עליה בדרך של ערעור פלילי. המדינה מדגישה בהקשר זה כי בלתי סביר לומר שיש ליתן משקל מכריע לשאלה האם הערכאה הדיונית כללה את ההחלטה בעניין החילוט בתוך גזר הדין או שמא ניתנה החלטה נפרדת בעניין. כן טוענת המדינה כי נוכח העובדה שהיא היתה צד מקורי להליך הפלילי וההחלטה היא בבחינת תוספת לפסק הדין, אין לומר כי היה עליה להגיש ערעור אזרחי על ההחלטה. המדינה מוסיפה כי אף אם ייקבע כי יש להחיל בענייננו את הוראת סעיף 38א לפקודת סדר הדין הפלילי, הרי שמכוח פרשנות תכליתית נתונה לה זכות להגיש ערר, ואין עליה ליטול רשות להגשתו. לבסוף טוענת המדינה כי ככל שייקבע כי היה עליה להגיש ערר או ערעור אזרחי, יש להסב את ההליך לסיווגו הנכון מבלי למוחקו.

דיון

6.

הבקשה נשוא ההליך הוגשה על ידי המדינה מכוח סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי שכותרתו "הכרעת בית המשפט בתפוס" והקובע כך:

"הוגש החפץ כראיה לבית המשפט, רשאי בית המשפט, בין בפסק-דינו בעניין הנדון ובין בצו מיוחד, לצוות מה ייעשה בו; הוראות סעיף זה באות להוסיף על סמכויות בית המשפט לפי כל דין אחר, ולא לגרוע מהן".

המשיבים העלו בטיעוניהם את כל קשת האפשרויות לעניין דרך ההשגה של המדינה על החלטה לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי - החל מהיעדר אפשרות להשיג על ההחלטה, דרך הגשת הליך ערעורי אזרחי (ערעור או בקשת רשות ערעור), וכלה בהגשת ערר או בקשת רשות לערור על ההחלטה. המדינה מצידה עומדת על דעתה כי נתונה היתה לה זכות להגיש ערעור פלילי על ההחלטה.

אין זו הפעם הראשונה בה מתעוררת השאלה האם וכיצד ניתן להשיג על החלטה הניתנת על ידי הערכאה הדיונית לעניין "הכרעה בתפוס" הנלווית להליך הפלילי העיקרי.

בעבר לא כללה פקודת סדר הדין הפלילי כל הוראה לעניין דרך ההשגה על החלטות הניתנות לפי הפרק הרביעי לפקודה, ועל רקע זה עלתה הטענה כי כלל לא ניתן להשיג על החלטה הניתנת לפי סעיף 36 לפקודה, שהרי כידוע זכות הערעור אינה זכות קנויה והיא קמה רק מקום שהוענקה מפורשות על ידי המחוקק (ראו: ע"פ 426/87 שוקרי נ' מדינת ישראל , פ"ד מב(1) 732, 735 (1988) (להלן: עניין שוקרי ); ישראל לשם "הערעור - אימתי בזכות ואימתי ברשות" הפרקליט ל"ג 232, 233 (תשמ"א)).

בעניין שוקרי

הנ"ל נדחתה הטענה כי נאשם שהורשע בדין אינו רשאי להשיג על החלטה הניתנת בעניינו מכוח סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי, ונקבע בסיכומם של דברים כי כאשר נתונה לנאשם זכות ערעור על פסק-דין מרשיע בהליך הפלילי ובפסק-הדין כלולה הוראה מה ייעשה בחפץ שנתפס, זכאי הנאשם, במסגרת הערעור על פסק-הדין לגופו, לעורר גם השגותיו לעניין ההחלטה מה ייעשה בחפץ התפוס. כן הודגש באותו עניין כי אין מקום להבחין בהקשר זה בין מקרה בו נכללה ההוראה מה ייעשה בחפץ התפוס בגוף פסק-הדין ובין מקרה בו נכתב הדבר "בצו מיוחד" (ובמקרה אחרון זה יצורף התובע לזכות על החפץ כמשיב לערעור). בית המשפט הוסיף וקבע בעניין שוקרי כי במקרה בו אין לנאשם זכות ערעור על פסק-הדין (כגון מקום בו זוכה מהאישום), הרי שלעניין השגה על ההכרעה מה ייעשה בתפוסים נדרש הוא להגיש הליך אזרחי "בו תוכרע סופית עדיפות זכותו על פני זו של מי שקיבל את החפץ בהכרעה זמנית" וכי "זו ממילא תרופתו של מי שתובע זכות בחפץ" ( שם , 741).

7.

המשיבים מבקשים להיבנות מכך שבעניין שוקרי נקבע כי בשונה מנאשם, הרשאי כאמור לערער על החלטה לפי סעיף 36 לפקודה במסגרת הערעור על הרשעתו בדין, הרי ש"תרופתו של אחר הרואה את עצמו נפגע מאותו צו היא בהגשת תובענה לפני ערכאה אזרחית" ( שם , 742). ואולם, איני סבורה כי נכון לערוך אנלוגיה בין צד שלישי אשר לא היה צד להליך הפלילי המבקש להשיג על "הכרעה בתפוסים" (אליו התייחס, כך נראה, בית המשפט בעניין שוקרי ) ובין המדינה אשר היתה צד להליך והמבקשת להשיג על החלטה זו, וסבורני כי יש טעם בטענת המדינה לפיה על פי מתווה שוקרי ועל פי אותו הגיון, במצב המקביל בו הנאשם זוכה מחלק מן האישומים ולמדינה עומדת זכות ערעור על פסק הדין ובפיה טענות גם לעניין ההכרעה בתפוסים, רשאית היתה לעורר טענות לעניין זה בגדר ערעורה על פסק הדין. מכל מקום, כך או כך, חל שינוי בהלכה הפסוקה כמו גם בהוראות הפקודה מעת שניתן פסק הדין בעניין שוקרי , כפי שיפורט להלן.

תחילה, בבש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(1) 670, 694 (1991) (להלן: עניין חסן ), נפסק כי כל אימת שנפגעה זכות הופלדיאנית של מאן דהוא כתוצאה מהחלטה שיפוטית - ואף אם אותו גורם לא היה בעל דין פורמאלי באותו הליך - קמה לו זכות ערעור על ההחלטה על פי הדין הכללי המעניק זכות ערעור על "פסק דין" או "החלטה אחרת" (סעיפים 41 ו-52 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984). על בסיס הלכה זו נקבע, בעתירה שהוגשה על ידי מגישי קובלנה פלילית פרטית אשר הסתיימה בזיכוי המשיבים, כי:

"החלטה בעניין החזרת תפוסים, לפי הסעיפים 36 או 37 לפסד"פ (בפסק דין זה: החלטת תפוסים) הינה, על פי טיבה "החלטה נלווית" לפסק הדין; והיא מהווה, כשלעצמה, "פסק דין" בעל אופי אזרחי לעניין ערעור עליה, בין שהיא משולבת בפסק הדין שניתן לגופו של האישום ובין שהיא ניתנת בנפרד ממנו" (בג"ץ 2260/94 The Scotch whisky association

נ' שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו יהושע דיאמנט , פסקה 6 (25.10.1994) (להלן: עניין

The Scotch whisky ). כן ראו והשוו: ע"פ 1982/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(3) 238, 247-248 (1994); בש"פ 3049/95 אבו עדרה נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 146 (1995); בש"פ 7925/11 לוין נ' מדינת ישראל (308.2012) (להלן: עניין לוין ); ד' ביין "צו להצגת חפץ או מסמך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 - התעוררות היפיפייה הנמה" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי - אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון

559, 578-579 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009)).

יצוין כי טענת המשיבים ולפיה "הרציונל של הלכת חסן אינו חל בעניינה של המדינה, אשר איננה צד שלישי במשפט" ומסקנתם מרחיקת הלכת כי המדינה אינה רשאית כלל להשיג על החלטת בית המשפט קמא ולו על פי מתווה זה - טענה בה מובלעת לכאורה ההנחה כי לא נפגעה זכות הופלדיאנית של המדינה - דינה להידחות, וזאת בפרט בשים לב לאופי הטענה שמבקשת המדינה להעלות בערעור דנן ולפיה על פי חוק העתיקות היא הבעלים של הפריטים שבמחלוקת.

הנה כי כן, הסרנו מן הדרך את טענת המשיבים לפיה אין בידי המדינה הזכות להשיג על החלטת בית המשפט קמא וכי אם חפצה היא כי הפריטים נשוא ההליך ישארו בידיה עליה להגיש תביעה אזרחית עצמאית בעניין. עוד מצאנו כי על פי ההלכה אשר נפסקה לאחר פסק הדין בעניין חסן

היה על מי אשר מבקש להשיג על החלטה לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי להגיש ערעור אזרחי על ההחלטה. מסקנות ביניים אלו מלמדות כי אמנם עומדת למדינה זכות להשיג על החלטה לעניין "הכרעה בתפוסים", אך יש להוסיף ולבחון את המצב המשפטי לאחר תיקון מספר 10 לפקודת סדר הדין הפלילי בגדרו התווסף לפקודה סעיף 38א, ואת תחולתו על ענייננו.

תיקון מספר 10 לפקודת סדר הדין הפלילי

8.

במסגרת החוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס' 10), תשנ"ז-1997 התווספה לפרק הרביעי לפקודת סדר הדין הפלילי הוראה מפורשת העוסקת בדרך ההשגה על החלטות בית המשפט "לפי פרק זה", היא הוראת סעיף 38א לפקודה, וזו לשונה בנוסחה דהיום:

"(א) שוטר מוסמך, אדם שהחפץ נלקח ממנו או תובע זכות בחפץ רשאים לערור על החלטת בית המשפט לפי פרק זה , לפני בית המשפט המחוזי אשר ידון בערר בשופט אחד.

(ב) על החלטת בית המשפט המחוזי לפי סעיף קטן (א) ניתן לערור לפני בית המשפט העליון שידון בערר בשופט אחד, אם ניתנה רשות לכך מאת שופט של בית המשפט העליון.

(ג) ערר או בקשת רשות לערור כאמור בסעיף זה, לפי העניין, יוגשו בתוך 30 ימים מיום שניתנה החלטת בית המשפט; ניתנה רשות לערור כאמור בסעיף קטן (ב), תוגש הודעת הערר בתוך 30 ימים מיום מתן הרשות לערור; ואולם בית המשפט רשאי להאריך את המועדים האמורים מטעמים שיירשמו" [ההדגשות הוספו].

הוראה זו על פי לשונה מסדירה את דרך ההשגה על החלטות הניתנות על פי הוראות הפרק הרביעי לפקודת סדר הדין הפלילי, ובהן הוראת סעיף 36 לפקודה. חרף הוראה מפורשת זו סבורים הן המדינה והן המשיבים כי אין להחילה בענייננו.

המדינה סבורה כי ההחלטה נשוא ההליך דנן היא חלק מפסק הדין הפלילי ועל כן היא רשאית לערער עליה בזכות, ואילו לטענת המשיבים המדינה אינה רשאית להגיש ערר על פי סעיף זה הן מן הטעם שהיא אינה נמנית עם גורמים הנזכרים בו ("שוטר מוסמך, אדם שהחפץ נלקח ממנו או תובע זכות בחפץ"), והן מן הטעם שהסעיף על פי לשונו מקנה זכות להשיג על החלטה אשר ניתנה על ידי בית משפט השלום (ומכאן הוראת הסעיף הקובעת זכות ערר לבית המשפט המחוזי, אשר על החלטתו ניתן להגיש בקשה למתן רשות לערור לבית המשפט העליון). לשיטת המשיבים מכך שמקום בו ניתנת ההחלטה בעניין ההכרעה בתפוסים על ידי בית המשפט המחוזי אשר דן בהליך העיקרי שותק הסעיף ולא קובע דבר, יש ללמוד כי לא ניתן להשיג על ההחלטה, ולחלופין כי יש להגיש בקשת רשות לערור עליה.

לגישתי דין הטענות שהעלו הצדדים בעניין זה להידחות ולמדינה נתונה זכות לערור על "הכרעה בתפוסים" הניתנת על ידי בית המשפט המחוזי לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי, מכוח סעיף 38א לפקודה.

9.

ראשית, לשון סעיף 38א לפקודת סדר הדין הפלילי תומכת בפרשנות ולפיה יש להחיל את הוראתו גם לעניין החלטות לפי סעיף 36 לפקודה, וזאת נוכח העובדה שנקבע בו מפורשות כי עניינו בהשגה על החלטות " לפי פרק זה ". שנית, סבורני כי גם תכליתו של סעיף 36 לפקודה תומכת במסקנה זו.

בפסיקה הובהר לא אחת כי מטרתה של הוראת סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי, על פיה מכריע בית המשפט מה ייעשה בתפוס שהוצג כראיה, אינה עונשית והוא מיועד להשבת חפצים שהוגשו כראיה במשפט לידי בעליהם, ואילו מקום בו לא ניתן לאתר את הבעלים או שאין להם בעלים, יכול בית המשפט להורות על חילוטם (ראו: ע"פ 344/88 אולמן נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(3) 27, 30 (1990); בש"פ 321/02 אבו שארב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 193, 200 (2002); משה שלגי וצבי כהן סדר הדין הפלילי 69 (מהדורה שניה, 2000)). עוד נקבע בפסיקה כי לצו הניתן על פי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי אופי זמני, וכי אין בו כדי לנעול את השער בפני הגשת תביעה להשבת חזקה ולהצהרת בעלות על החפץ (ראו בש"פ 2671/01 סיני נ' מילרה , פ"ד נה(4) 176, 186-187 (2001) (להלן: עניין סיני ) והאסמכתאות המובאות שם). בכך שונה החלטה הניתנת על פי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי מהחלטה הניתנת על פי סעיף 39 לפקודה אשר ענינו "צו חילוט" המהווה חלק מהעונש המוטל על נאשם (לעניין דרך ההשגה על החלטה לפי סעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי ראו והשוו: ע"פ 4148/92 מועד נ' מדינת ישראל (22.9.1994); בג"ץ 1380/00 אבו פיאד נ' מדינת ישראל

(8.3.2000) (להלן: עניין אבו פיאד ); גבריאל הלוי תורת הדיון הפלילי 587

(חלק ג, 2011) (להלן: הלוי ); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 1772 (חלק שני, 2009) (להלן: קדמי ). כן השוו רע"פ 6751/06 אבו חמדיה נ' מדינת ישראל

(27.9.2006) ואולם ראו רע"פ 4105/06 ג'אבר נ' מדינת ישראל , פסקה ט' (2.1.2007)).

נוכח מהותה זו של "הכרעה בתפוס" על פי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי, אשר נועדה לקבוע למי תהא זכות החזקה בחפצים שהוצגו כראיה, אין מקום לראות בה חלק מן הקביעות לעניין האשם או לעניין העונש, כלומר היא אינה חלק מפסק הדין שניתן בהליך הפלילי, אלא מדובר בהחלטה נפרדת בעלת אופי שונה. מכאן כי לא היה מקום להשיג על החלטת בית המשפט קמא בדרך של הגשת ערעור פלילי בזכות. כמו כן, נוכח "זמניותה" של ההכרעה והעובדה שכאמור אין היא סוגרת את הדלת בפני הגשתו של הליך אזרחי מתאים להצהרת הבעלות בחפץ ולהשבתו לידי הטוען לזכויות בו, ראוי להשוות את דרך ההשגה על החלטה לפי סעיף 36 דנן לדרך ההשגה על החלטות הניתנות לפי ההוראות הנוספות בפרק הרביעי לפקודה (ראו הוראות סעיפים 32, 32א, 34, 35 ו-37 לפקודה).

10.

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הגישה המשתקפת בפסיקה ובספרות שלאחר תיקון מספר 10 לפקודת סדר הדין הפלילי. כך בעניין סיני נקבע:

"יצוין, כי שאלת הערעור נפתרה סופית, בהתערבותו של המחוקק, על ידי תיקון הפסד"פ משנת תשנ"ז ... אשר העניק בהוראת סעיף 38א לפסד"פ זכות ערר על החלטות בית המשפט לפי הסעיפים 34 ו-36 " (עמ' 187). כן ראו: עניין אבו פיאד ; בג"ץ 1379/00 אבו סנימה נ' משטרת אשקלון

(8.3.2000); קדמי , 1777;

הלוי , כרך ב', 378-379); עניין לוין , פסקה 17).

מדוע אם כן ההנחה הגלומה בהוראת סעיף 38א לפקודת סדר הדין הפלילי היא כי ההחלטה תינתן על ידי בית משפט השלום? דומה כי הרקע לניסוח זה מצוי בעובדה שתחילה כיוון המחוקק להסדיר את דרך ההשגה על החלטה לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי, "מסירת התפוס לפי צו", החלטה אשר אכן מסורה לסמכותו של בית משפט השלום. על כך ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק שם הוצע להוסיף נוסח דומה לסעיף 38א הנ"ל כסעיף קטן (ב) בסעיף 34 לפקודה, ונאמר כי "מוצע לתקן את הפקודה ולאפשר ערר על החלטתו של בית משפט השלום לפי סעיף 34 לפקודה, בפני ערכאות גבוהות יותר" ( ה"ח 2595, 226 (1997)). ואולם לבסוף הוכנס תיקון זה כתיקון כוללני יותר במסגרת סעיף 38א הנ"ל. תחילה נקבע כי הסעיף נסב על החלטות "לפי סעיפים 34 עד 38" ( ס"ח

1634, 210 (1997)), ולאחר מכן הורחב הסעיף עוד יותר ובנוסח הנוכחי נקבע כאמור כי ההוראה חלה על "החלטת בית המשפט לפי פרק זה" (תיקון מספר 12, ס"ח 2008, 526 (2005)). נראה אם כן כי בעובדה שלשון סעיף 38א לפקודת סדר הדין הפלילי אינה מתייחסת מפורשות להחלטה הניתנת על ידי בית המשפט המחוזי כערכאה דיונית אין לראות משום "גזירת הכתוב" ואין ללמוד מכך שלא ניתן להשיג על החלטת בית משפט מחוזי הניתנת לפי סעיף 36 לפקודה (כטענת המשיבים) או כי יש להגיש בקשת רשות לערור על החלטה כזו (כטענתם החלופית). כפועל יוצא של האמור - כאשר ההחלטה בעניין "הכרעה בתפוסים" ניתנת על ידי בית המשפט המחוזי יש לפרש את הוראת סעיף 38א לפקודה פרשנות תכליתית העולה בקנה אחד עם לשון הרישא לסעיף ועם ההסטוריה החקיקתית שלו, ולפיה נתונה לצדדים זכות לערור על ההחלטה לבית המשפט העליון.

אשר לטענת המשיבים ולפיה על החלטה לפי סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי רשאים להגיש ערר "שוטר מוסמך, אדם שהחפץ נלקח ממנו או תובע זכות בחפץ", ומכאן כי המדינה אינה רשאית להגיש ערר מכוחו. סבורני כי בהקשר זה אין קושי של ממש שהרי ה"מדינה" פועלת באמצעות רשויות אכיפת החוק, ולחלופין יש לומר כי מקום בו לטענת המדינה הפריטים שמחלוקת הינם בבעלותה, כבענייננו, ניתן לראותה ככל "תובע זכות בחפץ". כך או כך, ההבחנה אותה מבקשים המשיבים לערוך בין דרך ההשגה הנתונה למדינה הטוענת לזכויות בנכס ובין זו הנתונה ליתר הצדדים הרלבנטיים, מוקשית היא (וטענות המשיבים לפיהן המדינה לא הניחה תשתית עובדתית להוכחת בעלותה הנטענת בתפוסים מקומן בהליך לגופו ולא בבקשה שבפניי).

11.

סיכומם של דברים - מסקנתי היא אפוא כי השגת המדינה על החלטת בית המשפט קמא מכוח סעיף 36 לפקודת סדר הדין הפלילי היתה צריכה להיות מוגשת בדרך של ערר בהתאם להוראת סעיף 38א לפקודה.

בענייננו הגישה כאמור המדינה הודעת ערעור ללא נימוקים 30 ימים מיום מתן ההחלטה ונימוקיה הוגשו רק ביום 2.4.2013. בהודעה הערעור שהגישה המדינה תחילה לא ניתן אמנם לראות משום ערר שלם על נימוקיו, אך בנסיבות העניין ונוכח הקושי הלשוני שבסעיף 38א לפקודה, עליו עמדנו, כמו גם בשים לב לכך שהמדינה העמידה את המשיבים על כך שהיא מבקשת להשיג על ההחלטה בתוך תקופת 30 הימים שהיתה נתונה להגשת הערר, אין מקום להיעתר לבקשת המשיבים ולהורות על מחיקת ההליך, כי אם יש לשנות סיווגו להליך המתאים.

בהתאם תפתח המזכירות תיק בש"פ בו תתויקנה הודעת הערעור ונימוקי הערעור אשר ישמשו כערר, וההליך ועימו הבקשה לעיכוב ביצוע, יועברו להמשך טיפול. כמו כן בשים לב לתוצאה זו אין מקום להכריע בשלב זה בבקשת המדינה לאיחוד דיון, וגם היא תובא בפני כב' השופט אשר ידון בערר. כן תתייק המזכירות בתיק השופט את החלטתי זו.