בש"פ 2254/99פלוני נ. מדינת ישראל

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 2254/99

בפני: כבוד השופט א' מצא

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

כבוד השופט א' א' לוי

המערער : פלוני

נגד

המשיב ה : מדינת ישראל

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי

בנצרת מיום 21.2.99 בת"פ 407/98 שניתן

על-ידי כבוד סגן הנשיא ע' ר' זועבי

והשופטים ח' גלפז וי' כהן

תאריך הישיבה:

א' בשבט תשס"א (25.1.20001)

בשם המערער: עו"ד ע' תוסיה-כהן שרם

בשם המשיבה: עו"ד נ' גרנות

בשם שירות המבחן: גב' זהבה מור

פ ס ק - ד י ן

השופט א' מצא:

המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בנצרת בעבירות אינוס, מעשי סדום ומעשים מגונים - במקרים רבים ובנסיבות מחמירות - שביצע כלפי גיסתו ס', בין השנים 1979 ו1993-, למן היותה כבת שמונה ועד להיותה כבת עשרים-ושלוש, וכן בעבירת הדחה בנסיבות מחמירות כלפי ס'. בנוסף הורשע המערער בביצוע מעשים מגונים בחותנתו, באינוס אשתו ובאיומים עליה, החל משנת 1990 ואילך. בשל מכלול העבירות בהן הורשע נידון המערער לשבע-עשרה שנות מאסר, מתוכן ארבע-עשרה שנים לריצוי בפועל ויתרת התקופה מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. בנוסף חויב המערער בתשלום קנס, במתן התחייבות כספית להימנע מעבירות דומות ובתשלום פיצויים למתלוננת ס' על הפגיעה החמורה שהסב לה בעבירותיו. הערעור שלפנינו מופנה נגד ההרשעה בדין ונגד חומרת עונש המאסר. בערעור על הרשעתו השיג המערער על המימצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי. כן טען כי חלק מן העבירות בהן הורשע התיישנו. בערעור על גזר הדין נטען, כי תקופת המאסר בפועל שהושתה על המערער ארוכה מדי ויש בה כדי לקפח את סיכויי שיקומו.

ההכרעה העובדתית

2.המשיבה לא נתבקשה להשיב על הערעור, ככל שזה הופנה נגד הכרעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי. המתלוננות כבשו את תלונותיהן נגד המערער עד לשנת 1998. משנעצר לחקירה סיפר המערער, כי בשתי הזדמנויות, בהיות ס' כבת ארבע-עשרה, קיים עמה יחסי קירבה. לטענתו, הייתה זאת ס' אשר פיתתה אותו לעשיית המעשים המיניים, חרף מאמציו להרחיקה מעליו. בנתון לכך כפר המערער, מכול וכול, בחשדות שיוחסו לו וטען, כי כל-כולם אינם אלא פרי עלילת-שווא שחותנתו ובנותיה רקמו נגדו, לקידום עניינה של אשתו בהליכי גירושין שהתקיימו ביניהם. ואולם בית המשפט המחוזי, אשר שוכנע בכנות הסבריהן של המתלוננות לכבישת תלונותיהן, קיבל כמהימנות ללא סייג את עדויותיהן גם ביחס למהות המעשים שעולל להן המערער. את גירסת המערער, שעדותו לפניו נתגלתה כבלתי-עקבית, בלתי-ישירה ומניפולטיווית, דחה בית המשפט כבלתי-ראויה לאמון. משנוכח בית המשפט, כי גירסותיהן של המתלוננות מחזקות האחת את רעותה, וכי לגירסתה של ס' מצוי גם חיזוק חיצוני משמעותי בעדותו המהימנה של מ', חברה של ס', קבע בהכרעת-דינו, כי המערער ביצע את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום ופסק להרשיעו בעבירות בהן הואשם. בהכרעה עובדתית זו, המבוססת על הערכת הראיות שהובאו לפני הערכאה הראשונה ועל מימצאי מהימנות מובהקים שנקבעו על-ידה, לא מצאנו עילה להתערב.

התיישנות עבירות מין במשפחה

3.הטענה היחידה הראויה בעיניי לדיון, והמועלית לראשונה במסגרת הערעור, היא, כי חלק מן העבירות שיוחסו למערער כלפי ס' התיישנו לפני מועד הגשת תלונתה נגדו, ומכאן כי היה זה שלא כדין להאשימו ולהרשיעו בהן.

את תלונתה נגד המערער הגישה ס' בשנת 1998, ימים ספורים לפני יום הולדתה ה28-. יצוין כי ס' הייתה הראשונה מבין המתלוננות אשר פנתה למשטרה והתלוננה על המערער; ומשפתחה המשטרה בחקירת תלונתה, פנו גם אימה ואחותה (רעיית המערער) למשטרה ומסרו את תלונותיהן. אין, אפוא, מחלוקת כי חקירת המשטרה בפרשת התלונות נפתחה בשנת 1998. בהודעת הערעור נטען, כי מנתון זה מתחייב, שכל העבירות שביצוען יוחס למערער כלפי ס' עד לשנת 1988 - היינו עשר שנים ומעלה קודם למועד הגשת התלונה - התיישנו. אולם במעמד הטיעון לפנינו הגבילה הסניגורית את טענת ההתיישנות לעבירות שביצוען יוחס למערער עד לסוף שנת 1985. ולעמדה זו הצטרפה, ברוב הגינותה, גם באת-כוח המשיבה. אף אני הגעתי למסקנה, כי הדין אכן מחייב לקבל את טענת ההתיישנות ביחס לכל העבירות שהמערער נמצא אחראי לביצוען במהלך התקופה שמשנת 1979 ועד ליום 19.1.1986. מסקנה זו, שאינה נלמדת מפשטות לשונו של החוק המסדיר את זמן התיישנותן של עבירות מין בקטינים בני-משפחה, מוטל עליי לנמק.

תשתית חקיקתית

4.חוק העונשין, תשל"ז1977-, לא הבחין בעבר בין עבירות מין במשפחה לבין עבירות מין אחרות. הבסיס להבחנה זו הונח ביום 10.8.1990, עם חקיקתו (בגדר תיקון מס' 30 לחוק העונשין) של סעיף 351 לחוק, אשר קבע עונשים יותר חמורים למבצעי עבירות מין בבני-משפחה קטינים, ובכך יצר קטיגוריה חדשה של עבירות מין. להלן נוסח סעיף 351, בחלקיו הנוגעים לפרשתנו:

עבירות מין במשפחה

351.(א) העובר עבירה של אינוס לפי סעיף 345(א) או של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) באדם שהוא קטין, והוא בן משפחתו, דינו - מאסר עשרים שנים .

(ב) ...

(ג) העושה מעשה מגונה באדם שהוא קטין והוא בן משפחתו, דינו -

(1) בעבירה לפי סעיף 348(א) - מאסר עשר שנים ;

(2) בעבירה לפי סעיף 348(ב) - מאסר חמש עשרה שנים ;

(3) בכל מקרה שאינו בין המנויים בפיסקאות (1) ו-(2) - מאסר חמש שנים .

(ד) ...

(ה) לענין סעיף זה -

..

" בן

משפחה " -

(1) הורה; בן זוגו של הורה אף אם אינו נשוי לו; סב או סבתא;

(2) מי שמלאו לו חמש עשרה שנים והוא אחד מאלה: אח או אחות; אח או אחות חורגים; דוד או דודה; גיס או גיסה. ...

בסעיף 351 לא נכללו כל הוראות לעניין תקופת התיישנותן של העבירות שנמנו בו. בהיעדר הוראה חוקית אחרת לעניין זה, תקופת ההתיישנות של עבירות אלו נגזרה מהוראת סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, ועמדה - בדומה לכלל פשעים אחרים, שאין לצדם עונשי מיתה או מאסר-עולם - על עשר שנים שמניינן מיום ביצוע העבירה. דין זה עמד בעינו עד ליום 19.1.1996, בו נחקק (במסגרת תיקון מס' 47 לחוק העונשין) סעיף 354 לחוק, אשר קבע סייג להתיישנות עבירות מין בקטין, ובכלל זה לעבירות מין במשפחה, כמשמען בסעיף 351 לחוק. בחלקו הנוגע לענייננו של סעיף 354 נקבע:

סייג להתיישנות עבירות מין בקטין

354.

בעבירות המנויות בסעיף זה, שנעברו בקטין, יחל מנין תקופת ההתיישנות ביום שמלאו לו שמונה עשרה שנים; ... -

(1) עבירה לפי סעיף 351;

...

התפתחות נוספת חלה ביום 21.7.2000, בו פורסם ונכנס לתוקף נוסחו המתוקן של סעיף 354 (בגדר תיקון מס' 56 לחוק העונשין). במסגרת התיקון סומן נוסחו המקורי של סעיף 354 כסעיף-קטן (א) ולאחריו הוסף סעיף-קטן (ב) הקובע לאמור:

(ב) הוראות סעיף זה יחולו גם על מעשה שנעשה לפני יום י"ט באב התש"ן (10 באוגוסט 1990) ובלבד שנתקיימו כל אלה :

(1) המעשה היה עבירה לפי סימן זה כנוסחו בעת עשייתו ;

(2) אילו נעשה המעשה לאחר היום האמור היה מהווה עבירה לפי סעיף 351;

(3) העבירה טרם התיישנה לפי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-.

5.בתקנו את סעיף 354 ביקש המחוקק להשלים חסר בו לקה הסעיף המקורי. ככלל, מרוץ התיישנותן של עבירות מתחיל במועד ביצוען. הסייג להתיישנותן של עבירות מין בקטינים, שנקבע בסעיף 354, נועד לדחות את מועד תחילתה של תקופת ההתיישנות ליום בו מלאו לקטין המתלונן שמונה-עשרה שנים. הכוונה הייתה, כי מי שבהיותו קטין נפל קורבן לעבירת מין יוכל להביא להאשמת העבריין, אם יתלונן עליו תוך עשר שנים מיום בגירתו.

דא עקא, שסעיף 354 המקורי לא כלל כל הוראה מיוחדת לעניין היקף תחולתו של הסייג על עבירות מין בקטין בן-משפחה, כמשמען בסעיף 351. נתעורר חשש כי בהיעדר הוראה מפורשת לעניין זה, לא ניתן יהיה להחיל את הוראת סעיף 354 על מעשים אשר בוצעו קודם לחקיקתו של סעיף 351, אך קיימו את יסודות העבירות שנמנו בסעיף זה. לבעיה זו, שכנראה לא נצפתה מראש במועד חקיקתו של סעיף 354 המקורי, ביקש המחוקק ליתן מענה במסגרת התיקון, בהוסיפו לנוסחו המקורי של הסעיף את הוראת סעיף 354(ב). על השיקולים שניצבו ביסוד הוספתו של סעיף 354(ב) ניתן ללמוד מדברי ההסבר שהובאו בהצעת החוק (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 58) (עבירות זנות, מין ותועבה), התשנ"ז1997-, ה"ח 2639, התשנ"ז, עמ' 465). בדברי ההסבר להצעה לתקן את סעיף 354 - לאחר ציטוט חלקו הרלוואנטי של הסעיף - נאמר:

"מטרת חקיקתו של סעיף 354 תיעשה פלסתר אם מעשים שהיוו עבירה לפני חקיקתו של סעיף 351, אך נקבע לגביהם עונש פחות חמור, לא יכנסו בתוך המסגרת של סעיף 354, כי סעיף זה מתייחס לעבירות שנקבעו בסעיף 351. על כן מוצע שהארכת תקופת ההתיישנות תחול גם לגבי העבירות, כמשמעותן לפני חקיקתו של סעיף 351, שעברו בני משפחה בקטינים. הארכה זו לא תחול במקרה שהעבירה התיישנה לפני תחילתו של החוק המוצע" (שם, בעמ' 476).

עיקרו של התיקון (כפי שניתן להיווכח מנוסחו של סעיף 354(ב), שהובא לעיל), אכן התבטא בהחלה מפורשת של הסייג להתיישנות גם על מעשה שנעשה לפני יום 10.8.1990 (שהוא מועד תחילתו של סעיף 351), וזאת בהתקיים שלושה תנאים: המעשה היווה עבירת מין על-פי החוק כנוסחו בעת עשיית המעשה; הוא היה מהווה עבירה לפי סעיף 351, אילו נעשה לאחר מועד תחילתו של סעיף זה; והעבירה שבמעשה טרם התיישנה על-פי הוראת סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי. שני התנאים הראשונים אינם מעוררים כל קושי. משמעותם היא פשוטה וברורה: פשיטא שהסייג להתיישנות אינו יכול לחול אלא על מעשה שהיווה עבירת מין על-פי החוק במועד ביצועו; ופשיטא שאין זה מן המידה להחיל על מעשה מן העבר סייג המאריך את תקופת התיישנותה של עבירה שנתחדשה לאחר מכן, אלא אם מתקיימים בו גם יסודותיה של העבירה החדשה. יותר בעייתי הוא התנאי השלישי להחלת הסייג; היינו, כי "העבירה טרם התיישנה לפי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי". בסעיף 354(ב)(3), הקובע תנאי זה, לא נאמר מהו "היום הקובע" לבחינת השאלה אם העבירה התיישנה. הכרעתה של סוגיה פרשנית זו היא שתכתיב את התשובה לשאלה, אלו מן העבירות שהמערער ביצע במרוצת השנים כלפי ס' התיישנו. ואולם בירורה של שאלה זו מחייב התייחסות לפסק הדין בע"פ 2213/00 מדינת ישראל נ' פלוני , פ"ד נד(3) 180 [להלן: "פרשת פלוני "], שאף בו נתעוררו שאלות המצויות בתחום פריסתו של סעיף 354.

פסק הדין בע"פ 2213/00 ("פרשת פלוני")

6.ייחודו של פסק הדין בפרשת פלוני הוא בכך, שמועד שימועו (12.7.2000) חל יומיים לאחר קבלתו בכנסת של התיקון לסעיף 354, ותשעה ימים לפני תחילת תוקפו. אלא שבית המשפט, שככל הנראה לא היה ער לתיקון, לא התייחס אליו בפסק-דינו (ואף לא להצעת החוק שפורסמה כשלוש שנים קודם לכן) ודן בשאלות שנתעוררו לפניו על יסוד הוראתו של סעיף 354 המקורי בלבד.

נסיבות המקרה שנדון בפרשת פלוני דמו למדי לנסיבות פרשתנו: במקרה ההוא הואשם אדם, כי בין השנים 1981 ו1987- ביצע עבירות מין בגיסתו הקטינה, שאת תלונתה נגדו הגישה בשנת 1999, בהיותה כבת 28. נתעוררה אפוא השאלה אם הסייג להתיישנות, שנקבע בסעיף 354, חל גם על העבירות שביצוען יוחס לנאשם זה בתקופה שקדמה למועד חקיקתו של סעיף 351. לשאלה זו השיב בית המשפט בחיוב. כדברי השופטת דורנר בסיכום מסקנתה לעניין זה:

"פירוש החוק לפי תכליתו מצביע אפוא על כך, ש'עבירה לפי סעיף 351' כמשמעותה בסעיף 354(1), המאריך את תקופת ההתיישנות, כוללת בסעיפים 351(א) ו351-(ג) מעשים של תקיפה מינית - אינוס ומעשה מגונה - שהוגדרו כעבירות עוד לפני חקיקת סעיף 351" (שם, בעמ' 190).

מפסק-דין זה עלה, אפוא, שסעיף 354 האריך את תקופת ההתיישנות החלה על עבירות מין כלפי קטין בן-משפחה, אף אם הללו בוצעו לפני חקיקתו של סעיף 351 לחוק. בית המשפט לא דן בשאלה, עד כמה הוארכה תקופת ההתיישנות. אך לגוף העניין פסק, כי העבירות שלא התיישנו הן רק אלו שביצוען יוחס לנאשם החל משנת 1986 ואילך; ומקביעה זו נלמדת הנחתו, כי סעיף 354 האריך את תקופת ההתיישנות רק ביחס לעבירות שטרם התיישנו עד מועד חקיקתו של הסעיף, שכזכור חל ביום 19.1.1996.

7.הצורך בהוספתו של סעיף 354(ב), כפי שהוסבר בהצעת החוק, נולד על רקע החשש, שבהיעדר הוראה מפורשת לא ניתן יהיה להחיל את הסייג להתיישנות עליו הורה סעיף 354 המקורי על עבירות מין בבני-משפחה קטינים אשר בוצעו לפני מועד תחילתו של סעיף 351. והנה, בפסק הדין בפרשת פלוני נתפרש סעיף 354 כמחיל את הסייג להתיישנות גם על עבירות שבוצעו לפני תחילת תוקפו של סעיף 351. בכך הפיג פסק הדין את החשש, שניצב ביסוד ההצעה לתיקונו של סעיף 354. אכן, אילו קדם מתן פסק הדין בפרשת פלוני לקבלתו בכנסת של סעיף 354(ב), היה בכך כדי לייתר את תיקון החוק. על כל פנים, תיקון בנוסח שנתקבל שוב לא היה דרוש. אלא שפסק הדין בפרשת

פלוני , שהתבסס על הוראת סעיף 354 המקורי, ניתן לאחר מועד קבלת התיקון. בכך נוצרה מציאות נורמאטיווית חדשה, אשר מחוקק התיקון לא היה מודע לה. אין צריך לומר, כי בשאלת תחולתו של הסייג להתיישנות על עבירות שבוצעו לפני מועד תחילתו של סעיף 351 יש להכריע על-פי הדין שקבע המחוקק בסעיף 354(ב). אך כלום פירוש הדבר, שלפרשנות שניתנה בפרשת פלוני להוראת סעיף 354 קודם לתיקונו, אין עוד כל משמעות? השאלה אינה מתעוררת ביחס לעצם החלתו למפרע של הסייג להתיישנות, שהלוא בנושא זה צועדת ההלכה שנפסקה בפרשת פלוני באותו מיתווה שהמחוקק ביקש להתוות בחקיקתו של סעיף 354(ב). השאלה מתעוררת ביחס ל היקף החלתו למפרע של הסייג. בפרשת פלוני

החיל בית המשפט את הסייג על עבירות שטרם התיישנו במועד תחילתו של סעיף 354 (19.1.1996), בכך שקבע כי הסייג מאריך את תקופת התיישנותן של העבירות אשר בוצעו מראשית שנת 1986. השאלה הניצבת לפנינו היא, אם קביעה זו עולה בקנה אחד עם פרשנותה התכליתית של הוראת סעיף 354(ב)(3), המתנה את תחולת הסייג להתיישנות על עבירה שבוצעה לפני מועד תחילתו של סעיף 351 בכך ש"העבירה טרם התיישנה לפי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי". לבירורה של שאלה זו אפנה עתה.

מה פשר התנאי הקבוע בסעיף 354(ב)(3)?

8.בסעיף 354(ב)(3) לא נאמר מהו "היום הקובע" לבחינת השאלה אם העבירה התיישנה לפי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי. בהיעדר הוראה מפורשת לעניין זה, יש לבחון את שלוש האפשרויות הבאות בחשבון: אפשרות א' , כי היום הקובע לבחינת קיום ההתיישנות הוא 21.7.2000, מועד תחילתו של סעיף 354(ב). אפשרות ב' , כי היום הקובע הוא 10.8.1990, מועד תחילתו של סעיף 351. ו אפשרות ג' , כי היום הקובע הוא 19.1.1996, מועד תחילתו של סעיף 354 (המקורי). הבה נבחן כל אחת משלוש האפשרויות.

9.אפשרות א': אפשרות זאת, שלכאורה עולה בקנה אחד עם פשטות לשונו של החוק, מתיישבת עם ההנחה הפרשנית, שסעיף 354 (המקורי) אינו חל על עבירות שבוצעו לפני מועד תחילתו של סעיף 351. על רקע זה נקל להבין את כוונת המחוקק, להחיל את הסייג גם על עבירות אלו, ובלבד שהללו לא התיישנו, לפי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי, לפני חקיקתו של סעיף 354(ב). אשוב ואזכיר את ההסבר שניתן, לעניין זה, בהצעת החוק: "הארכה זו לא תחול במקרה שהעבירה התיישנה לפני תחילתו של החוק המוצע " (ההדגש שלי - א' מ'). דא עקא, שממועד פרסומה של הצעת החוק (21.7.1997) ועד למועד פרסומו וכניסתו לתוקף של החוק המתקן (21.7.2000) חלפו שלוש שנים, והזמן שחלף הפך נוסחה פרשנית זו לבלתי רלוואנטית. אסביר מדוע: תקופת ההתיישנות הרגילה לעבירות נשוא ענייננו, לפי סעיף 9, היא עשר שנים מיום ביצוע העבירה. החלת הסייג להתיישנות, לפי סעיף 354, מאריכה את תקופת ההתיישנות בתקופה נוספת שאורכה מהווה פועל-יוצא משתנה מגילו של הקטין במועד ביצוע העבירה. סעיף 354(ב) נועד להחיל סייג זה גם על עבירות שבוצעו לפני מועד תחילתו של סעיף 351. אם נאמר, כי חלוף עשר שנים מיום ביצוע העבירה ועד ליום תחילתו של סעיף 354(ב) שולל את החלת הסייג, נוביל למסקנה, כי הסייג חל רק על עבירות שבוצעו במהלך כשלושה שבועות בלבד, היינו מיום 22.7.1990, שמניין עשר שנים ממנו מביאנו ליום תחילתו של סעיף 354(ב), ועד ליום 10.8.1990, שהוא מועד תחילתו של סעיף 351. אין זה מתקבל על הדעת שלכך התכוון המחוקק. קשה אמנם לפקפק, כי הסדר זה הוא שניצב לנגד עיניהם של מגישי הצעת החוק, אלא שבמועד הגשת ההצעה, להסדר המוצע הייתה משמעות מעשית; שכן אילו נחקק התיקון במועד סמוך למועד הנחתה של ההצעה, הסייג להתיישנות היה לוכד מעשי עבירה שבוצעו במהלך כשלוש שנים שקדמו למועד תחילתו של סעיף 351. משחלפו שלוש שנים עד לאישורו של החוק, הפכה אופציה פרשנית זו לאבסורדלית. די בכך כדי לשלול אותה. בברירה בין אופציות פרשניות שונות, מוטל עלינו להעדיף פירוש המגשים את תכלית החוק; ופירוש ההופך את הוראת החוק לאבסורד אינו מקיים מבחן זה.

10.אפשרות ב' : לאפשרות זו, הגורסת כי היום הקובע לבחינת קיומה של התיישנות הוא מועד תחילתו של סעיף 351, יש עיגון מסוים בלשונו של סעיף 354(ב). הלוא מטרתו של הסעיף הייתה להחיל את הסייג הקבוע בסעיף 354 גם על עבירות שנעברו לפני מועד תחילתו של סעיף 351, וקריאתם ביחד של סעיף 354(ב), רישה, ושל התנאי האמור בסעיף 354(ב)(3) עשויה לכאורה להעיד על היותן של שתי הוראות אלו כרוכות זו בזו. אף אפשרות זו מחייבת להניח, כי סעיף 354 (המקורי), אשר קבע את הסייג להתיישנות, אינו ראוי להתפרש (כפי שהתפרש בפרשת פלוני ) כבעל תחולה על עבירות שבוצעו לפני יום תחילתו של סעיף 351. על פני הדברים נראה, כי אפשרות פרשנית זו מקיימת במידה מרבית את תכליתו של סעיף 354(ב).

ואולם אימוצה של אפשרות זו אינו מתיישב עם עקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית. מניין עשר שנות התיישנות לאחור, מיום תחילתו של סעיף 351, מביאנו ליום 11.8.1980. המשמעות שתהיה לאימוצה של אפשרות ב' היא, שתחילת תקופת ההתיישנות של עבירות אשר בוצעו בקטין בן-משפחה, החל מן התאריך האמור ואילך, תידחה עד ליום בו תמלאנה לקטין שמונה-עשרה שנים. לשיטה זו, הסייג להתיישנות יחול גם על מעשי עבירה שבוצעו כלפי קטינים בני-משפחה החל מן התאריך האמור ועד ליום 19.1.1986, ואשר התיישנו (לפי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי) עוד לפני חקיקתו של סעיף 354 המקורי, שנכנס לתוקף ביום 19.1.1996. הנובע מפירוש זה הוא, כי סעיף 354(ב) "מקים לתחייה" עבירות שהתיישנו זה מכבר. פירוש זה סותר את עקרון החוקיות ואין לקבלו. אכן, בשונה מהחלתם למפרע של דינים הקובעים איסורים עונשיים, שעקרון החוקיות שולל אותה מכול וכול, אין עקרון החוקיות שולל את החלתו למפרע של שינוי בחוק המורה על הארכת תקופת התיישנותה של עבירה פלילית; אך לכלל זה יש סייג חשוב והוא, שהארכה כזאת (למצער, בהיעדר הוראת חוק מפורשת) אינה אפשרית אלא במהלכה של תקופת ההתיישנות המקורית. לשון אחר: ניתן להאריך בחוק את תקופת התיישנותה של עבירה, ובלבד שתקופת ההתיישנות שחלה על העבירה עד לשינוי החוק טרם חלפה (ראו את דברי הנשיא שמגר בע"פ 499/80 ויצמן נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(1) 486, בעמ' 490). כבר הזדמן לי לעמוד על הטעמים המבססים את צדקת הגישה הזאת:

"התפיסה הניצבת ביסוד דברים אלה היא, שכל עוד לא התיישנה העבירה, על-פי הדין החל עליה בזמן ביצועה, אין העבריין מחוסן מפני הארכת תקופת ההתיישנות שבגדרה אפשר יהיה להאשימו. הווי אומר, שלעבריין אין 'זכות' שעבירתו תתיישן על-פי הדין החל עליה בזמן ביצועה; ואם חל שינוי בחוק הקובע את תקופת ההתיישנות עליה, יחול השינוי גם על עבירתו אפילו השינוי הוא 'לחומרה': לתפיסה זו ולהבחנה בין דין עונשי מחמיר לדין עונשי מקל לעניין התחולה למפרע, אין ולא כלום" (בג"ץ 1618/97 סצ'י נ' עיריית תל-אביב-יפו , פ"ד נב(2) 542, בעמ' 559).

הסייג להתיישנות, שנקבע בסעיף 354 המקורי, האריך, ביחס לעבירות מין בקטין את תקופת ההתיישנות ה"רגילה" של כלל העבירות מסוג פשע, המוכתבת בסעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי. הסעיף המקורי לא הגביל את אורכה המרבי, למפרע, של התקופה המוארכת. אך בשום פנים אין לייחס למחוקק כוונה להאריך את תקופת התיישנותן גם של עבירות שהתיישנו לפני תחילת החוק המורה על ההארכה. כך, כזכור, עולה גם ממה שנפסק בפרשת פלוני , לאמור, כי לסייג להתיישנות שנקבע בסעיף 354 יש תחולה למפרע גם על עבירות שביצוען קדם למועד תחילתו של סעיף 351, ובלבד שהעבירות טרם התיישנו ביום תחילתו של סעיף 354. וכך מתחייב, ביתר שאת, גם מחזקת האי-רטרוספקטיוויות הגלומה בהוראותיו המרחיבות של סעיף 354(ב) (עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(2) 765). חזקה זו לא נסתרה בענייננו; שאילו המחוקק אכן כיוון לכך, שסעיף 354(ב) יחלץ מדין ההתיישנות גם עבירות שהתיישנו לפני תחילתו של סעיף 354, היה עליו להורות כן בלשון מפורשת.

לא למותר להזכיר, בהקשר זה, גם את מצוותו של סעיף 34כא לחוק העונשין, שלפיו אם "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". מסופקני אם אפשרות פרשנית זו, המתיישבת אמנם עם תכליתו של סעיף 354(ב), מקיימת את תנאי הסבירות, לא כל שכן, את החובה להעדיף את הפירוש המקל עם הנאשם.

11.אפשרות ג' : אפשרות זו גורסת, כי היום הקובע לבחינת השאלה אם עבירה שבוצעה לפני מועד תחילתו של סעיף 351 התיישנה, הוא 19.1.1996, מועד תחילתו של סעיף 354. אפשרות זו מעוגנת בהגיונו הניסוחי של סעיף 354, על שני חלקיו: בסעיף-קטן (א), שהוא חלקו המקורי של הסעיף, נקבע הסייג להתיישנותן של עבירות לפי סעיף 351. סעיף-קטן (ב) - שהוסף במסגרת התיקון - מחיל את הסייג גם על עבירות מין בקטינים בני-משפחה, אשר בוצעו לפני מועד תחילתו של סעיף 351. בהתאם לאפשרות ג', סעיף 354(ב)(3) מוציא מגדר תחולת הסייג עבירות שהתיישנו לפני תחילתו של סעיף 354(א). פירוש זה הולם את מבנהו של סעיף 354 ומשתלב, באורח קוהרנטי, בהגיונו של ההסדר החקיקתי המוכתב בו.

יתרונה של האפשרות הפרשנית ג' על פני אפשרויות א' ו-ב' הוא גלוי וברור: שלא כאפשרות א', אימוצה אינו מרוקן את סעיף 354(ב) מתוכנו. ושלא כאפשרות ב', אימוצה אינו סותר עקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית. אפשרות ג' אף מגשימה כראוי את תכליתו של סעיף 354(ב), בכך שהיא מחילה את הסייג להתיישנות על עבירות מין בקטינים בני-משפחה שבוצעו במהלך עשר השנים שקדמו לתחילתו של סעיף 354, היינו מיום 20.1.1986 ואילך. הדבר אמנם מותנה בהנחה, שניצבה ביסוד פסק הדין בפרשת פלוני , כי גם במתכונתו המקורית סעיף 354 ראוי היה להתפרש כמחיל את הסייג להתיישנות על עבירות מין בקטינים בני-משפחה, שבוצעו לפני מועד תחילתו של סעיף 351. אך בכך אינני רואה קושי. גם משנחקק סעיף 354(ב) רשאי בית המשפט להגיע למסקנה הפרשנית כי התכלית שביקש המחוקק להשיג במסגרת החוק המתקן, בפועל הושגה במסגרת החוק המקורי. עם זאת, אין בכך כדי לייתר את החוק המתקן, שחשיבותו מתבטאת, אל נכון, בהצהרה מפורשת על תוכן הדין, הגם שעצם קיומו ותוכנו של הדין עשויים להילמד (ובענייננו, אף נלמדו), על דרך הפרשנות, מן החוק המקורי (ראו: א' ברק, פרשנות במשפט , כרך שני - פרשנות החקיקה, בעמ' 595, והאסמכתאות המובאות שם , בה"ש 66).

מכלל הטעמים שמניתי נראה לי נכון וראוי לפרש את התנאי האמור בסעיף 354(ב)(3) כמוציא מגדר תחולת הסייג להתיישנות גם עבירות שטרם התיישנו ביום תחילתו של סעיף 351 לחוק (10.8.1990) אך התיישנו לפני יום תחילתו של סעיף 354 המקורי (19.1.1996).

מן הכלל אל הפרט

12.המתלוננת ס' התלוננה על המערער בשנת 1998, ימים ספורים לפני יום הולדתה ה28-. בתלונתה ייחסה למערער עבירות מין שביצע כלפיה מאז שנת 1979 ועד לשנת 1993. בהגישה את תלונתה תוך פחות מעשר שנים מיום מלאת לה שמונה-עשרה שנים, קיימה ס' את תנאו של סעיף 354(א) לחוק. בכך חילצה תלונתה מדין ההתיישנות את העבירות שיוחסו למערער ואשר טרם התיישנו במועד כניסת הסעיף לתוקף.

המסקנה המתחייבת מכך היא, כי מכלל העבירות שבוצעו על-ידי המערער כלפי ס', העבירות שלא התיישנו הן רק אלו שבוצעו במהלך עשר השנים שקדמו ליום תחילתו של סעיף 354, ושרק לגביהן היה בכוח תלונתה של ס' להאריך את תקופת ההתיישנות. בגדר העבירות שהתיישנו נופלים המעשים המגונים שביצע המערער כלפי ס' מאז שנת 1979 ועד ליום 19.1.1986. מאידך, העבירות שביצע המערער כלפי ס' מיום 20.1.1986 ואילך, בכללן מעשים מגונים, מעשי סדום בכפייה ומעשי האינוס (שיוחסו לשנים 1987 ואילך) ועבירת ההדחה בנסיבות מחמירות בגין מעשים אלה (שיוחסה לו החל משנת 1990 ואילך) לא התיישנו מכוח הוראותיו של סעיף 354. לא למותר להזכיר, כי העבירות אותן ביצע המערער כלפי חותנתו ורעייתו נמצאו כולן, במועד הגשת התלונות ופתיחת החקירה, בתוך תקופת ההתיישנות הרגילה.

הערעור על גזר הדין

13.בחלק זה של הערעור טוען המערער, כי עונש המאסר הממשי שנגזר עליו הוא חמור יתר על המידה. לנוכח חומרת המעשים המיניים שביצע המערער כלפי גיסתו הקטינה, השיטתיות בה בוצעו המעשים במהלכה של תקופה ארוכה מאד, והעבירות הנוספות (אף הן חמורות מאוד) שביצע המערער כלפי רעייתו וחותנתו, אין בידי לקבל כי עונש המאסר שנגזר על המערער חורג לחומרה מנורמת הענישה הראויה למבצעי עבירות מן הסוגים האמורים. עם זאת, ולנוכח ביטול הרשעתו של המערער בגין חלק מן המעשים, מחמת התיישנותן של העבירות, מן הדין להקל, במידה מסוימת, בעונש המאסר הממשי שנגזר עליו ולהעמיד את עונשו על שתים-עשרה (תחת ארבע-עשרה) שנות מאסר בפועל.

14.סיכומו-של-דבר הוא, כי יש לקבל בחלקו את הערעור, לבטל את הרשעת המערער בעבירות שבוצעו על-ידיו עד ליום 19.1.1986, מחמת התיישנות העבירות, ולהעמיד את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו על שתים-עשרה שנים. יתר חלקי הכרעת-דינו וגזר-דינו של בית המשפט המחוזי ייוותרו על כנם.

ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא.