בית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"צ 95 / 2431
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט צ' א' טל
העותר : גרשון סלומון
נגד
המשיב ה : משטרת ישראל
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה: י"ח בניסן התשנ"ה (18.4.95)
בשם העותר: עו"ד נפתלי ורצברגר
בשם המשיבה: עו"ד מלכיאל בלס
פסק - דין
הנשיא א' ברק:
1.העותר הודיע (ביום 13.4.95) לקצין האג"ם במחוז ירושלים של המשטרה, כי הוא מבקש לעלות להר-הבית ביום ראשון (ה16.4.95-) עם שניים מחברו. הקצין השיב לעותר, כי העליה להר תהא בהתאם לנסיבות הזמן והמקום. ביום ראשון (ה16.4.95-) הגיע העותר וכמה מחבריו לרחבת הכותל. הם נפגשו עם מפקד תחנת העיר העתיקה. אותה עת היו ברחבת הכותל מאות מתפללים. על הר-הבית היו אלפי מבקרים. על רקע זה הוחלט לאפשר את עלייתם של מלוויו של העותר להר-הבית. עלייתו של העותר להר-הבית נמנעה. למחרת הוא פנה אלינו בעתירה (הכתובה בכתב-ידו). מבקש הוא כי נורה למשטרת ישראל לבוא וליתן טעם מדוע לא תתאפשר כניסתו להר-הבית בחול המועד פסח (ה18.4.95-) בשעה 13:30, ומדוע לא יתאפשר סיקור תקשורתי של עלייתו להר. ביום 18.4.95 דנו בעתירה. שמענו טיעוני בא כוח המשטרה וטיעוני בא כוח העותר. דחינו העתירה, תוך שציינו כי רשמנו לפנינו כי אין מניעה עקרונית לעלייתו של העותר להר-הבית, אך הדבר תלוי בנסיבות האובייקטיביות בעת החלטתה של משטרת ישראל. אלה נימוקינו.
2.עתירה זו אין עניינה בקשתה של תנועת נאמני הר-הבית לאפשר לחבריה לעלות להר-הבית. בקשתה של התנועה לקיים תהלוכה סביב שערי הר-הבית, ואף עליית חלק מחברי התנועה להר-הבית (ביום 18.4.95) - ובלבד שהעליה לא תהא בעת התכנסות מתפללים ו"ברכת כהנים" ברחבת הכותל - אושרה (בתנאים מסויימים). העתירה שלפנינו היא עתירתו האישית של העותר לעלות להר-הבית. זאת ועוד: אין איסור כולל על עליית העותר להר-הבית. אין לנו אלא לחזור על פסק דיננו בבג"צ 4044/93
סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים , פ"ד מט(5) 617, 621, בו ציינו:
"המשיבים חזרו והצהירו בפנינו - כפי שעשו בבג"צ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים - כי מוכנים הם לשקול מתן הגנה לעותר לשם עלייתו להר-הבית 'בימים רגילים', בהם ידי המשטרה אינן מלאות בטיפולה באלפי עולי רגל הבאים לירושלים. הכל תלוי, כמובן, מבחינתם של המשיבים בזמן, בנסיבות ובהתפתחויות של הרגע האחרון".
הנה כי כן, עניינה של העתירה שלפנינו בבקשתו של העותר לעלות להר-הבית בחול המועד פסח (הוא ה18.4.95-), תוך סיקור תקשורתי. מדוע נמנעה העליה להר-הבית מהעותר? וזו תשובתו של מפקד מחוז ירושלים:
"ההחלטה למנוע את עלייתו של העותר להר-הבית נסמכה על הנסיבות האובייקטיביות בשטח באותה עת, ועל הערכות מקצועיות של גורמי משטרת ישראל לפיהן עלייתו של העותר, הידוע במאבקו למה שמוגדר על ידו כגאולת הר-הבית, להר הבית עלולה להתסיס את היצרים של הציבור המוסלמי, להביא להתפרעויות ואף לסכן את חייו שלו. מדובר בעותר הידוע מזה שנים בפעילותו הפרובוקטיבית ואשר בפרסומים מצד הציבור הערבי והמוסלמי בירושלים ובשטחים, בעקבות האירוע הטרגי והקשה בהר-הבית בשנת 1990, הוצבע עליו כמי שאשם באירועי הר-הבית, והושמעו איומים על חייו, ובזמנו אף נתבקשה מצד משפחתו הגנה משטרתית".
3.אכן, העותר מבקש לעלות להר-הבית בחול המועד פסח "במחאה וזעקה נגד פשע הסגרתו לחוסיין ואש"ף"; העותר מבקש להדליק בהר-הבית "נרות זכרון ל140- נרצחי 'השלום' השקרי ונשבע אמונים להר-הבית, ירושלים וארץ ישראל". כך נאמר במודעה מטעם תנועתו הקוראת לעלות להר-הבית בחג הפסח. העותר מבקש, איפוא, להפגין בהר-הבית כדי לקדם את דעותיו והשקפותיו. על כן מבקש הוא לאפשר הגעתה של תקשורת אשר תסקר את האירוע. להערכתם המקצועית של הגורמים במשטרת ישראל, אם תתקבלנה בקשותיו אלה של העותר, קיימת הסתברות ברמה גבוהה ביותר לכך שתהיה פגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור. הפגנה מסוג זה תגרור בעקבותיה - כך סבור מפקד המחוז - באופן מיידי תגובת נגד. זו תסכן חיי אדם, לרבות שלומם של האלפים אשר יבקרו באיזור בחג הפסח. לאור תשתית עובדתית זו, חייבת זכותו של העותר לסגת מפני האינטרס הציבורי (ראה בג"צ 2725/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ). עמדתי על מצב דברים זה בעתירה שהגיש העותר לאפשר לו לעלות להר-הבית ביום ט' באב התשנ"ז, בצייני:
"זכותו של העותר לתפילה על הר הבית אינה שנויה במחלוקת (ראה בג"צ 2725/93 הנ"ל). המחלוקת היא סביב הגשמתה של זכות זו הלכה למעשה. בעניין זה אין מנוס מכך כי בחברה מאורגנת הגשמתה של זכות הפרט צריכה לעתים לסגת מפני טובת הכלל. דבר זה מתרחש אך ורק כאשר הנזק לאינטרס הציבורי הוא ניכר, וכאשר הסתברות התרחשותו היא גדולה. בכל הנוגע לחופש הפולחן הדתי ולחופש הביטוי, נדרש נזק ממשי שהסתברותו היא קרובה לוודאי כדי להצדיק הגבלתן של חירויות אלה (ראה בג"צ 292/83 נאמני הר-הבית, עמותה ואח' נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים (1)). נחה דעתנו, כי המשיבים הניחו תשתית עובדתית, שממנה ניתן להסיק כי אכן עלייתו של העותר להר-הבית בתשעה באב תגרור אחריה, בקרבה לוודאות ('ודאות קרובה'), נזק ממשי לאינטרס הציבור. אכן, העותר נתפס על ידי הציבור המוסלמי כאחראי לאירועי הר-הבית בחול המועד סוכות תשנ"א. במהלכם של אירועים אלה נהרגו שבעה-עשר איש, ועשרות נפצעו. עלייתו על הר-הבית בתשעה באב - במסגרת אירוע ציבורי של תנועת נאמני הר-הבית - יוצרת ודאות קרובה לפגיעה קשה בשלום הציבור". (בג"צ 4044/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל ואח' , פ"ד מט(5) 620, 621).
דברים אלה יפים גם לענייננו. המידע הבטחוני לא השתנה מאז, וההערכה הבטחונית לא השתנתה. מן הראוי לחזור ולציין כי בימי חג ומועד, מתכנסים אלפי מתפללים יהודים ברחבת הכותל המערבי. השנה מצפים כי "בברכת כהנים" ישתתפו כ30,000- מתפללים ברחבת הכותל. כן נמצאים מתפללים ערבים על הר-הבית. מטבע הדברים, התכנסות של אלפי מתפללים משתי הדתות בקירבה כה רבה מגבירה את המתח השורר ממילא במקום. נוצרת סכנה ממשית לשלומם ולבטחונם של כל המתפללים. אכן, לפי המידע שבידי המשטרה, העותר נתפס כאחראי לאירוע העבר. הוא נתפס בעיני הווקף המוסלמי כסמל לשאיפה להורידם מהר-הבית. נוכחות בהר-הבית בגדרי הפגנה בעלת אופי פוליטי - וכל זה על רקע הנוכחות הרבה של מתפללים משתי הדתות - כמוה כניצוץ בחבית של אבק שריפה.
4.העותר מודע לכך, כי עתירות דומות מצידו נידחו בעבר (בג"צ 2725/93 הנ"ל; בג"צ 4044/93 הנ"ל). טוען הוא בפנינו כי מאז ניתנו פסקי הדין בעתירות אלה חלף זמן רב וחלו שינויים פוליטיים מרחיקי לכת. נכרת הסכם שלום בין ממשלת ישראל לירדן. כן מציין העותר, כי הוא מופלה לרעה, שכן לאחרים - וביניהם כאלה שהם בעלי עבר פלילי וכאלה אשר אינם נמנעים מעימות עם כוחות המשטרה - ניתן היתר לעלות להר-הבית. תשובת מפקד מחוז ירושלים הינה, כי הסיכונים שנידונו בשתי העתירות הנזכרות, ממשיכים לעמוד בעינם גם כיום. חרף השינויים הפוליטיים, עדיין מחייבות הנסיבות השוררות בהר-הבית להתחשב במידע המיוחד הקיים בעניינו של העותר, כמו גם בנסיבות המקום והזמן. בהקשר זה הופנתה תשומת הלב למידע על פיגועים העלולים להתסיס את האווירה, שהותם של אלפי אנשים ברחבת הכותל, והעומס הכללי המוטל על המשטרה בתקופה נתונה. המשיב מוסיף ומציין, כי בעת האחרונה גוברים נסיונותיהם של גורמים קיצוניים לעלות להר-הבית בכל דרך שהיא, בין לקיום תפילות ובין לקיום פעילות המהווה הפגנה פוליטית. פעילות זו גורמת מתח רב ותסיסה בקרב הציבור המוסלמי. נוצרת סכנה ממשית לחיי אדם. כך, למשל, כי ביום 17.4.95 ניסו שבעה-עשר איש מתנועת "חי וקיים" בראשות יהודה עציון, לפרוץ בכוח להר-הבית. כניסתם נמנעה בכוח על ידי משטרת ישראל. אשר לטענת ההפליה, משיב מפקד המחוז כי משטרת ישראל עושה ככל יכולתה לאפשר ליהודים לעלות להר-הבית תוך שמירת הסדר הציבורי. על כן, אם קיימת הערכה, כי כניסתו של פלוני אינה עלולה לגרום להפרת הסדר הציבורי, לא נמנעת כניסתו להר-הבית. לא כן, אם ההערכה הינה כי עלייתו להר-הבית של אותו פלוני עלולה במידה רבה של וודאות לפגום בשלום הציבור. לדעת מפקד המחוז, עלייתו של העותר על הר-הבית, על פי בקשתו, עלולה במידה רבה של וודאות לגרום לפגיעה בשלום הציבור. במיוחד כך, על רקע האופי המיוחד והפומבי אותו לובשת בקשתו, על רקע המידע הקיים בידי המשטרה. תשובה זו מניחה את דעתנו. יש בה כדי לבסס - על רקע מכלול הנסיבות - מידת סיכון במידת הוודאות הדרושה להתרחשותה, המאפשרת פגיעה בזכותו של העותר לעלות להר-הבית.
מטעמים אלה, דין העתירה להידחות.
ה נ ש י א
השופט מ' חשין:
אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנשיא ברק.
ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים. דת, כל דת, על-פי עצם טיבה וטיבעה הינה יחידה ויחודית, אחת ואין בילתה. והנה בהר הבית מחזיקות שתי דתות. זו אומרת כולו שלי וזו אומרת כולו שלי. ויחלוקו? כיצד?
בפרשת תנועת נאמני הר הבית וגרשון סלומון נ' ראש עירית ירושלים ואח' (בג"צ 6403/96; טרם פורסם), עתר מר גרשון סלומון, העותר שלפנינו, לבית-המשפט הגבוה לצדק, ובקשה בפיו כי נורה את ראש עירית ירושלים, היועץ המשפטי ומפקד מחוז ירושלים במשטרת ישראל, ויביאו להפסקת פעולת בניה שהווקף המוסלמי עשה על הר הבית במיבנה הקרוי "אורוות שלמה". החלטנו לדחות את העתירה, ובשולי חוות-דעת שכתבתי (לאחר חוות-דעת שנתן חברי השופט בך), אמרתי דברים אלה על דין ועל צדק ועל חוכמת החיים:
"וכך שנינו: 'לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה' (בבא מציעא, ל ע"ב). כיצד כך? וכי היה עליהם לדון דיני גזלנות? אף אתה אמור: 'שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו [עשו] לפנים משורת הדין' (שם, שם). הכל עמדו על זכויותיהם, איש לא ויתר על זכותו, וכך חרבה ירושלים. זכות באה בזכות והמפץ היה בלתי-נמנע. ואם על כך חרבה ירושלים, הנוסיף אנו ונאמר "ייקוב הדין את ההר" (סנהדרין ו ע"ב)? Fiat iustitia et pereat mundus - ייעשה הצדק[?] וייחרב העולם? ולא נותר לנו אלא להפנות לדבריו החשובים של השופט ויתקון בבג"צ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה , פ"ד כד(2) 141 בייחוד בעמודים 166 עד 168. השופט ויתקון אמר דברים מפורשים. חבריו למותב הינהנו בראשיהם בהסכמה. ואני אחריהם".
כך אמרתי שם. כן אומר גם כאן.
ש ו פ ט
השופט צ' א' טל:
העותר מתואר בעתירה, בין היתר, כיושב ראש תנועת "נאמני הר הבית", הפועל "ללא לאות מאז מלחמת ששת הימים, בארגון עליות להר הבית, פעולות הסברה, עצרות, הפגנות ופעולות נוספות כדי להעלות על סדר היום הצבורי את התביעה לחופש פולחן דתי ליהודים על הר הבית, לחופש גישה, להפסקת האפליה כנגד יהודים בלבד במקום המקודש ביותר לעם היהודי ..." (סעיף 2 בעתירה).
מאז אירועי הדמים בהר הבית בחול המועד סוכות תשנ"א (אוקטובר 90) מונעת משטת ישראל את עליית העותר להר הבית בנימוק שעצם עלייתו שמה מלבה את הרוחות בקרב המוסלמים, במקום רגיש זה.
ביום ט"ז בניסן - 16 באפריל - הוא יום א' דחול המועד פסח, שב העותר וניסה לעלות להר הבית וכניסתו לשם נמנעה על ידי המשטרה.
למחרת, י"ז בניסן - 17 באפריל הוגשה עתירה זו, להורות למשטרת ישראל "ליתן טעם מדוע לא תתאפשר לעותר כניסה למיתחם הר הבית בירושלים בחול המועד פסח תשנ"ה, ביום ג' י"ח בניסן, 18.4.95 בשעה 13.30 ומדוע לא יתאפשר סיקור תקשורתי, אם יהא בכך ענין לאמצעי התקשורת, על עלית העותר להר".
ניתן צו על-תנאי והבקשה נשמעה בבוקר יום המחרת. העתירה נדחתה והצו על-תנאי בוטל, תוך דחיית מתן הנימוקים.
2.אודה שמתחילה סברתי שיש לדחות את העתירה הן לגופה, מטעמי בטחון הציבור שפורשו בתצהיר התשובה, והן מחמת קוצר הזמן שבין הגשת העתירה והמועד שהציב העותר למימושה, כפי שיבואר להלן.
לאחר העיון שיניתי את דעתי ונראה לי שלא היה מקום לדחיית העתירה לגופה, אך הטעם השני לדחייתה נותר בעינו.
העותר עצמו אומר בעתירתו (סעיף 7) כי
"אמנם הוצע לו לעלות להר באורח בודד ובלא סיקור של אמצעי התקשורת. אולם העותר אשר איננו חפץ לעלות כגנב באישון לילה, דחה הצעה זו אשר מעקרת את יכולתו של העותר להביע את עמדתו באזני העם בישראל."
גם בפנינו אישר בא-כוח המשיבה כי אין מניעה שהעותר יעלה אל הר הבית כפוף לתנאים האובייקטיביים בשטח.
בעיקרו של דבר אין מדובר איפוא, בהפלייתו של העותר לרעה מכל רבבות אלפי ישראל העולים אל הר הבית כיחידים. המדובר הוא בעלייה הפגנתית אשר תאפשר לעותר להביע את עמדתו בנושא הר הבית, ולזכות גם לסיקור עמדתו בכלי התקשורת.
3.שיקולי האיזון בין זכות ההפגנה וחופש הביטוי והבעת הדיעה, מול שלום הציבור ובטחונו, פורשו על ידי בית משפט זה מפי כבוד השופט א' ברק בבג"צ לוי ואח' נ. מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל (ל"ח (2) 393).
בין היתר נאמר שם ש"זכות ההפגנה והתהלוכה היא מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת ... כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר כמשטר דמוקרטי" (עמ' 398).
עם זאת אין זו זכות מוחלטת. היא מוגבלת, בין היתר, גם על ידי "הצורך לשמור על הסדר הציבורי ועל בטחון הציבור ועל מרקם החיים הדמוקרטיים" (שם בעמ' 349).
בין שיקולי האיזון: אין לאפשר מצב דברים שבו קהל עויין למפגינים ימנע מהם להפגין.
"אין לגרוע מחירותו של אדם רק בשל ההתנגדות האלימה לשימוש בחירות זו ... מתפקידה של המשטרה הוא, במצב דברים זה, למנוע מהקהל העויין מלהפריע למפגינים, ולא למנוע מהמפגינים מלקיים את זכותם ... התחשבות בעוינות הקהל, כמוה כהענקת המפתח לשימוש בזכות ההפגנה והתהלוכה בידי המתנגדים לה. דבר זה יש למנוע. אין לתת וטו לאספסוף ופרס לאלימות."
(עמ' 404).
"מאידך גיסא, עומד השיקול כי הקהל העויין עשוי להיות מסוכן ... חופש ההפגנה אסור לו שייהפך למרחץ דמים ... אסור לו לחופש התהלוכה שיצעיד את המדינה :"אלי תהום"."
(שם בעמ' 405).
אמת המידה הראויה לאיזון בין השיקולים הללו היא מבחן הוודאות הקרובה של הסכנה הנשקפת.
"אין צורך בוודאות ברורה או מיידית. כמו כן אין די באפשרות תיאורטית. הדרישה היא לראיות של ממש ... ההערכה צריכה להתבסס על עובדות ידועות, לרבות נסיון העבר ... טיעון על אפשרות ממשית של פגיעה בבטחון הציבור אינו מספיק. המציאות בשטח צריכה להצביע על סכנה ממשית ומסתברת תוך אפשרות של "קיזוז" בין מידת ההסתברות לבין מידת החומרה שבפגיעה."
(שם עמ' 411).
במקרה שעמד שם בפני בית המשפט, היה חשש רציני של המשטרה מפני פגיעה חמורה בבטחון הציבור, אם תותר תהלוכה והפגנה לתנועת "שלום עכשו", במסלול שאך חודש ימים קודם לכן הסתיים במותו הטרגי של אמיל גרינצוייג ז"ל מפגיעת רימון שהוטל בכוונה עויינת על המפגינים.
בית המשפט דחה את ה"חשש הרציני לפגיעה חמורה בסדר הציבורי ובבטחון הציבור", חשש זה היה
"פרי של הערכת האירועים אשר התרחשו בעת ההפגנה והתהלוכה הראשונה חודש קודם לכן. לדעתנו בכך טעה מפקד המחוז. אין די בחששות והערכות. אלה צריכים להיות מבוססים על עובדות והם צריכים להצביע על "וודאות קרובה". בענין שלפנינו העובדות היחידות היו אירועי העבר. אלה יוצרים חשש, לא מעבר לכך. אין בהם כדי ליצור "וודאות קרובה"."
ומכאן לענייננו.
שאלנו את בא-כוח המשיבה אם יש בידה חומר חדש שממנו ניתן ללמוד על מידת הוודאות הקרובה של הסכנה הנשקפת לסדר הצבורי ובטחונו, אם העותר - הוא מכל חבריו - יעלה להר הבית. הבינותי שאין בידי המשטרה חומר כזה פרט להערכות שבעבר. כפי שנאמר בבג"צ לוי, אין די בכך כדי ליצור "וודאות קרובה". כאן יש לציין, שמאז אירועי הדמים בחול המועד סוכות, עברו כארבע וחצי שנים. דברים רבים נשתנו, והעותר מציין כי "חלו שינויים פוליטיים מרחיקי לכת, כאשר בין היתר נכרת הסכם שלום בין ממשלת ישראל לירדן". לכאורה, משך הזמן שחלף והשינויים הפוליטיים שחלו, היו מצדיקים בחינה מחדש של הערכות המשטרה בדבר הסכנה הנשקפת מעליית העותר להר הבית.
יצויין כי שתיים מן העתירות הקודמות של העותר באותו עניין נדחו ברוב דעות בלבד. בבג"צ 2725/93 נדחתה עתירה דומה של העותר ברוב דיעות של שני שופטים נגד דעתו החולקת של שופט אחד. עתירה אחרת בבג"צ 4044/93 נשמעה בפני חמשה שופטים, ונדחתה ברוב שלושה כנגד דעתם החולקת של שניים מן השופטים. ואם בשנת 93 נמצאו שלושה שופטים (מתוך שני ההרכבים) שסברו שאין לדחות את העותר - בשנת 95 על אחת כמה וכמה שיש מקום להערכה מחודשת, ואין די בהערכות וחששות מימים עברו.
מן השיקולים הללו, היה מקום, לטעמי, לקבל את העתירה. אם בכל זאת אני שלם עם דחיית העתירה, הרי זה מן הנימוק הבא.
העתירה כוונה ליום מוגדר - ליום י"ח בניסן, חול המועד פסח, יום שהותרה בו הקפת שערי הבית לתנועת "נאמני הר הבית" ועלייתם להר הבית של שאר חברי התנועה, לאחר ברכת הכהנים ההמונית שנועדה לאותו יום. העותר, ידע זה מכבר את עמדת המשטרה לגבי עלייתו הוא להר הבית, ואם לא ידע, צריך היה לברר זאת מראש, ויכול היה להגיש עתירתו בעוד מועד, דבר שהיה מאפשר למשטרה להיערך כראוי למקרה שעתירתו תתקבל. תחת זאת הגיש את עתירתו מיום אחד למחרתו. אילו התקבלה עתירתו, עדיין היתה מוטלת על המשטרה האחריות לשמירת הסדר והבטחון בהר הבית, וזאת על רקע חששותיה להתפרעות. אין העותר זכאי להעמיד את משטרת ירושלים במצב המחייב היערכות כזו תוך שעות ספורות. אמנם העותר, כביכול, העמיד את המשטרה "במבחן" כוונותיה, ביום 16 באפריל, ולאור תוצאות "המבחן" עתר למחרת ב17- בו. אבל את עמדת המשטרה יכול היה העותר לברר זמן רב לפני יום ה18- באפריל, יום שנקבע מראש לעליית חבריו להר הבית. לפיכך נראה לי, שבמקרה זה מוצדק היה לדחות את העתירה.
ש ו פ ט
מטעמים אלה דחינו העתירה.
ניתנה היום, ג' ניסן התשנ"ז (10.4.97).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו
פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
95024310.
A01
/דז/