בש"פ 2478/01 עופרה עובדיה נ. עובדיה יעקב

ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ס' רוטלוי) מיום 20.3.01, לפסול עצמו מלהמשיך לשבת כחלק מהמותב בתיק ע"מ 1114/00.

1.בין המערערת ובין המשיב מתנהלים החל משנת 1994 הליכים משפטיים שעניינם, בין היתר, בשאלת המשמורת על שני ילדיהם הקטינים של בני הזוג. ביום 31.12.95 ניתן על בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ס' רוטלוי) פסק דין חלקי בו נקבע כי המשמורת הזמנית על הקטינים תימסר לאמם - המערערת, עד למתן פסק דין משלים וסופי בשאלת המשמורת, לאחר שיוגש תסקיר של פקידת הסעד. בפסק דינה המשלים מיום 16.4.96 קבעה השופטת, לאור התסקיר שהוגש לה, כי המשמורת בידי הקטינים תישאר בידי המערערת. עם זאת ציינה השופטת בפסק דינה כי ייתכן שלאור האמור בתסקיר ובחוות הדעת של בית החולים תל-השומר, יהיה מקום לשינוי צו המשמורת, אולם לצורך זה צריך אחד הצדדים לנקוט יוזמה או שהיוזמה צריכה לבוא מצד פקידת הסעד.

2.בשנת 1998 הגיש המשיב תובענה לקביעת משמורתם של הקטינים אצלו. בית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב (כב' השופטת ט' סיון) קיבל את התובענה והורה על העברת משמורתם של הקטינים לידי המשיב, אביהם. בית המשפט סמך מסקנתו על תסקירים שהוזמנו משירותי הרווחה ודו"ח מיחידת הסיוע בבית המשפט לענייני משפחה, מהם עלה כי המערערת סובלת מסכיזופרניה, משוללת תובנה למחלתה ומסרבת לקבל טיפול פסיכיאטרי. נקבע כי נוכח העובדה כי המערערת מסרבת להיעזר בטיפול רפואי על מנת לאזן את מצבה הנפשי, אין מנוס אלא לקבוע כי המשמורת של הקטינים תהיה אצל המשיב. על פסק דין זה הגישה המערערת ערעור לבית המשפט המחוזי. ביום 20.3.01 החליטה כב' השופטת ס' רוטלוי מיוזמתה לפסול עצמה מלהמשיך ולשבת כחלק מהמותב שידון בערעור. בהחלטתה קבעה השופטת, כי נוכח העובדה שבית המשפט לענייני משפחה התייחס בפסק דינו לפסק הדין שניתן על ידה בערכאה ראשונה כחלק מחומר הראיות בתיק, אין זה ראוי כי תשב כחלק מהמותב בהרכב.

3.על החלטה זו הוגש הערעור שבפני. המערערת טוענת כי תחושתה הסובייקטיבית של השופטת כי אין זה מן הראוי כי תדון בתיק, אינה מקיימת חשש ממשי למשוא פנים כנגד מי מן הצדדים. לטענת המערערת, הערת השופטת בפסק הדין המשלים משנת 1996 אינה הנימוק העיקרי לפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה עליו הוגש הערעור לבית המשפט המחוזי, וכי עיקר טענותיה של המערערת בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מופנה כנגד העברת המשמורת בקטינים לידי המשיב בשעה שהמערערת היתה מאושפזת בכפייה בבית חולים לחולי נפש, מבלי שהיתה מיוצגת בבית המשפט לענייני משפחה ומבלי שנכחה בדיונים. המערערת אף מציינת כי היא יש לה אמון מלא בשופטת. עוד טוענת המערערת, כי החלטת הפסילה אשר ניתנה יומיים לפני המועד שהיה קבוע לדיון בתיק, ואשר הביאה לדחיית הדיון למועד שטרם נקבע, גורמת נזק רציני למערערת ואף פוגעת בטובתם של הקטינים.

4.לאחר שעיינתי בחומר שבפני נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל. אכן מדובר בענייננו במקרה של פסילה עצמית. בעניין זה יש לתת משקל נכבד לתחושת השופט, הסובר כי לא ראוי הוא שידון בתיק. עם זאת, להתחשבות זו בעמדת השופט לפסול את עצמו יש גבולות. הם נקבעים על-פי אמת המידה הידועה והמקובלת של חשש ממשי למשוא פנים. בסופו של דבר הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן (ראו למשל: ע"א 4160/96 אורי שחר נ' מושונוב (לא פורסם); ע"פ 2/95 מדינת ישראל נ' זינאתי , פ"ד מט(1) 39, 43). אמרתי כבר בעבר כי:

"שופט אינו חופשי לפסול עצמו בכל מקרה שסובייקטיבית הוא סבור כי אין זה ראוי לו לשבת בדין. התחושה הסובייקטיבית צריכה להיות מלווה בנתונים אובייקטיביים, שיש בהם כדי להצביע על אפשרות ממשית למשוא פנים. אכן, כשם שחובה על שופט לפסול עצמו מקום שהתנאים מחייבים זאת, כן חובה עליו שלא לפסול עצמו מקום שהתנאים לפסילה אינם מתקיימים. חובת השיפוט היא חובת השופט" (ע"א 6679/97 רחל שלי ברז'יק נ' שלמה ברז'יק (לא פורסם); ע"פ 2113/91 מדינת ישראל נ' יהודה , פ"ד מה(3) 790).

במקרה שלפני לא התקיים "חשש ממשי למשוא פנים" המצדיק, לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה, את פסילתה של השופטת. העובדה כי השופטת חיוותה דעתה בהליך קודם כי יתכן ויש מקום להעביר את המשמורת בקטינים לידי המשיב - אין בה כדי להצדיק את פסילתה, בפרט נוכח העובדה שלא התבקשה לעשות כן על ידי מי מן הצדדים. כבר נפסק, כי עצם הבעת עמדה או דעה בהליך קודם, אינה מקימה לכשעצמה חשש ממשי למשוא פנים. כך בהליכי בינים ובבקשות לסעדים זמניים (ראו: ע"א 6447/96 אחים שרבט נ' משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם)). כך גם בעניין שהוחזר על ידי ערכאת הערעור אל בית המשפט קמא (ע"א 4199/99 חברת נרגו בע"מ נ' ד.ב. שירותי תיירות בע"מ (טרם פורסם); ע"א 1860/97 מרבק נ' אלי מזרחי

(טרם פורסם)). "השאלה שיש לשאול היא... אם נתקיים חשש ממשי למשוא פנים במובן זה שדעתו של היושב בדין "ננעלה", כך שניתן לראות בהליך כולו כ"משחק מכור"" (ע"א 1335/99 ש.ח. שוקי שווק ועבודות בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם)). במקרה זה אמירת השופטת, כי יתכן ויש מקום להעביר את הקטינים לידי המשיב, נשאה באותו שלב אופי היפותטי גרידא, ואין בה כדי להראות כי השופטת גיבשה לעצמה עמדה (סופית) בעניין נושא הדיון השיפוטי. יתר על כן, אמירת השופטת אינה עומדת כלל לביקורתה ערכאת ערעור, שכן אמירה זו לא היוותה נימוק להעברת המשמורת בקטינים לידי המשיב. החלטתו של בית המשפט נסמכה על תסקירים של שירותי הרווחה ודו"ח של יחידת הסיוע המשפטי בבית המשפט לענייני משפחה - ראיות חדשות שלא עמדו כלל בפני כב' השופטת ס' רוטלוי שעה שנתנה החלטתה בעניין המשמורת הזמנית. כמו כן, בין מועד החלטתה של השופטת רוטלוי לבין מועד פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה חלפו למעלה מארבע שנים, כאשר במהלך תקופה זו חל שינוי בנסיבות, ומסקנותיו של בית המשפט לענייני משפחה הושתתו בעיקרן על הנסיבות החדשות שנוצרו.

5.יש מקום לשקול גם את טענת המערערת בדבר הנזק שנוצר בשל פסילת השופטת. ברי כי פסילת השופטת תגרום להתמשכות ההליכים, מה שעלול לפגוע בטובתם הקטינים אשר עניינם הוא שעומד לדיון במקרה זה. בנסיבות אלו ובהתחשב בכך כי לא קמה עילת פסלות, הרי שלא היה מקום כי השופטת תפסול עצמה מלהמשיך ולדון בתיק.

הערעור מתקבל אפוא, והתיק מוחזר לבית המשפט המחוזי להמשך דיון בפני המותב המקורי.