בש"פ 2801/95יעקב קורקין נ. מדינת ישראל

ע"פ 2801/95

בפני: כבוד השופט ת. אור

כבוד השופט י. קדמי

כבוד השופט י. טירקל

המערער: יעקב קורקין

נ ג ד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בתל-אביב-יפו מיום 22.3.95 בתיק פלילי

428/93 שניתן על ידי כבוד השופט פריש

תאריך הישיבה: י"ב בסיון תשנ"ז (17.6.97)

בשם המערער: עו"ד ירום הלוי

בשם המשיבה: עו"ד רות דוד

פסק - דין

השופט י. קדמי

1.המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בארבעה אישומים - שלושה מהם בעבירות של סחר בסמים מסוכנים ואחד בעבירה של שימוש בדרכון מזויף - ונדון לעונשים הבאים: בשל שלושת אישומי הסמים - 20 שנים מאסר; ובשל השימוש בדרכון המזויף - 3 שנים מאסר, שירוצו בחופף לעונש האחר.

הערעור מכוון כנגד ההרשעה.

2. הערות רקע

א.אישומו של המערער והרשעתו מבוססים על עדותו של שותף לעבירה שהיה לעד מדינה, יובל שמש (להלן: "שמש"); והעובדות המפורטות להלן, נקבעו על פי עדותו של שמש.

ב.על פי גירסתו של שמש, עמד המערער בין השנים 1989-1992 בראש קבוצה, שקיימה רשת ליבוא סמים - קוקאין - מקולומביה לבלגיה ולהולנד (להלן: "הקבוצה"). בין חברי הקבוצה הקרובים למערער, נימנו: גבי קניגסברג (להלן: "גבי"), אליאס כהן (להלן: "אליאס") ויובל שמש, שהיה, כאמור, לעד מדינה. מקורב נוסף למערער - ששמו השתרבב לפעילות נושא כתב האישום - הוא: עמוס סולמי (להלן: "סולמי").

ג.כל אחד מארבעת האישומים שבהם הורשע המערער מדבר בפרשייה נפרדת, כפי שיפורט להלן; כאשר לכל ארבע הפרשיות רקע משותף והוא: יבוא סמים מסוכנים מקולומביה לאירופה והפצתם שם.

3. העובדות

להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור, כפי שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי על פי גירסתו של שמש:

א.האישום הראשון: פרשיית המזוודות

בשנים 1989-1990 עסקה הקבוצה ביבוא קוקאין מקולומביה להולנד. בתקופה זו יצאו שמש ואליאס לקולומביה ושיגרו משם את הסמים להולנד בדרך האויר, במזוודות שנשאו עמם בלדרים מזדמנים. המזוודה האחרונה ששוגרה במסגרת זו, נתפסה ב- 7.3.90 על ידי משטרת הולנד.

את מרביתה של התקופה האמורה בילה המערער בכלא בהולנד, ממנו השתחרר רק כשלושה חודשים לפני שנתפסה המזוודה האחרונה. בתקופה שבה היה המערער כלוא כאמור, שמר שמש על קשר הדוק עמו, דיווח לו על פרטי הברחת הקוקאין מקולומביה להולנד והעביר לו סכומי כסף להוצאות בכלא; ומבחינתו שלו ראה בו "שותף" מלא לפעילות האמורה. כאשר שוחרר מן הכלא, נמסרו למערער כל הכספים שהצטברו בעקבות פעילות היבוא במזוודות; והוא הפקידם בחשבונות בנקים שונים באירופה, לצרכי מימון המשך פעילותה של הקבוצה בראשותו.

ב.אישום שני: פרשיית 300 הק"ג ומשלוחי הבננות

בהתאם להנחייתו של המערער, יצא שמש בשלהי שנת 1990 לקולומביה ואירגן שם משלוח של 300 ק"ג קוקאין, בדרך הים, לבלגיה (להלן "פרשיית 300 הק"ג", או "300 הק"ג"). 150 ק"ג מכמות זו היו של הקבוצה ו- 150 ק"ג היו של אנשי הקשר הקולומביאנים.

הסמים הוסתרו במכולה שהכילה מכשירים חשמליים; ועל פי הניירת, נשלחה המכולה ל"רון אלקטרוניקה" בתל-אביב. ברם, נתיב השיט שנבחר עבר דרך בלגיה; ושם המתינו למכולה המערער וגבי, אשר דאגו לפריקתה והעברתה ל"מוביל" אחר - בעזרתו של אדם נוסף - לצרכי שיגורה, כביכול, לתעודתה בתל-אביב.

על מנת להבטיח את פריקתה של המכולה בנמל הבלגי, נדרש שמש למסור בקולומביה את פרטי ה"מוביל", שאמור היה לקבל את המכולה בבלגיה ולהעבירה לישראל. פרטים אלה נמסרו לשמש - שעה שזה נמצא בקולומביה כאמור - על ידי המערער.

המכולה הגיעה לבלגיה, פורקה והסמים הגיעו לשליטת המערער. לאחר שמחצית הסמים נמסרה לנציגי הקולומביאנים, הופצה המחצית השניה על ידי גבי והמערער באירופה. תמורת הסמים רוכזה בשליטתו של המערער, שהפקידם בבנקים שונים. מאוחר יותר, הועברו סכומים שונים מן הכספים שהצטברו ברשותו של המערער לשמש ולאשתו של אליאס בישראל, באמצעות סולמי; כאשר האחרון קיבלם מן האחים מרבר, סוחרי יהלומים ותכשיטים, שעמדו בקשר עם המערער.

במקביל לשיגור 300 הק"ג, שלחו שמש ואליאס מקולומביה לאירופה משלוחי סם "קטנים" באמצעות מלחים ששירתו באניות שהובילו בננות, (להלן: "משלוחי הבננות"). הסמים הגיעו לבלגיה, שם נתקבלו על ידי גבי והופצו ביבשת. גם התמורה מעיסקאות אלו הופקדה ברשותו של המערער.

ג.אישום שלישי: פרשיית 650 הק"ג

בסוף שנת 1991, הינחה המערער את שמש לארגן משלוח כמות גדולה של קוקאין בדרך הים. שמש אירגן משלוח של 650 ק"ג קוקאין במכולה (להלן: "פרשיית 650 הק"ג" או "650 הק"ג"); כאשר התשלום בסך 700,000 דולר הועבר אליו בהמחאה בנקאית ($100,000) ובמזומנים ($600,000), שהובאו לקולומביה על ידי אחד בוסתנאי כהן, ישראלי תושב בלגיה.

גם הפעם, השיטה היתה לשלוח את המכולה - פורמלית - לנמען בתל-אביב; כאשר, במקביל, נעשו סידורים להורדת המכולה בנמל בלגי לצרכי פריקת הסמים שם. ברם, הפרשה נחשפה על-ידי המשטרה הבלגית; וכאשר הגיעה האניה לבלגיה נתפסו הסמים על ידי המשטרה.

לקבוצה שהמערער עמד בראשה - ולשותפי מימון נוספים שהשקיעו ברכישת הקוקאין - נגרם נזק כספי נכבד. המשקיעים

וחברי הקבוצה דרשו להחזיר להם את הכספים; ובינם לבין המערער התפתח בהקשר זה סכסוך חריף.

ד.אישום רביעי: פרשיית הדרכון המזויף

במהלך החקירה, קיימה המשטרה הבלגית חיפוש במשרדי חברת "גפן" באנטורפן, לאחר שהתעורר חשד שהחברה מעורבת בפרשיות יבוא הסמים. במהלכו של החיפוש, נתגלו ונתפסו תצלומים של שני דפים מתוך דרכון בריטי על שם פוסטר אנדרסון; כשהתמונה של נושא הדרכון היא תמונתו של המערער.

המערער אינו מתכחש לדרכון ומסביר: כי קיבל אותו מן הגורם המוסמך במשרד הפנים באנגליה , אגב התחזות לבעליו האמיתי באמצעות תעודת לידה מזויפת; וכי החזיק בו לצורך פתיחתם וניהולם של חשבונות בנקאיים. לשיטתו של המערער, אין במעשים אלה עבירות שניתן לדונו בגינן בארץ.

ה. מעקב משטרתי

המשטרה קיימה בארץ, בשנים 1989-1993, מעקב סמוי אחר פעילותם של חברי הקבוצה וביניהם של סולמי. בין היתר, קיימה

המשטרה הקלטות סתר של שיחות טלפוניות, שקיימו שמש, סולמי והמערער; וכפי שיובהר בהמשך, מצא בית המשפט המחוזי בתמלילים של מספר שיחות - ת65/, ת64/ ו-ת69/ (להלן: "השיחות המפלילות") - סיוע לעדותו של שמש.

בשעתו, לא הובנה חשיבותן של השיחות המפלילות וסלילי ההקלטה הושמדו, אגב שימור התמלילים בלבד. השיחות התנהלו בשפת "רמזים", מבלי לפרש כי עניינן בהברחת סמים; וההתייחסות אל האנשים המעורבים נעשתה באמצעות "כינויים" סודיים. שמש חשף בעדותו את משמעות ה"רמזים" וה"כינויים" ופענח את תוכנן של השיחות. ברם, בהיותו עד מדינה, היתה עדותו של שמש בענין זה טעונה סיוע.

ו. עמדת המערער

המערער כופר מכל וכל בעיסוק בסחר בסמים בתקופה שאליה מתיחס שמש. טענת המערער היא: כי שמש טופל עליו אשמות שוא; וכי אין בהקלטות הסתר - ובראיות האחרות שבהן מצא בית המשפט המחוזי סיוע לעדותו של שמש - דבר או חצי דבר הקושר אותו לפרשיות הסחר בסמים, שעליהן מעיד שמש. לשיחות המפלילות, מציע המערער משמעות תמימה, הנעוצה בעיסוקו - בתקופה נושא האישום - בסחר בינ"ל בחפצי יודאיקה ובהעברות כספים; והוא קושר לעיסוק זה גם את הדרכון הבריטי - שקיבל, כאמור, מפקיד משרד הפנים באנגליה לאחר שהתחזה בפניו כאנדרסון - אשר שימש אותו, לדבריו, לפתיחת חשבונות בנק שהיו דרושים לעיסוקיו המסחריים.

3.הכרעת הדין בביהמ"ש המחוזי

א.בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא ומוחלט בגירסתו של שמש, בדבר חלקו ותפקידו של המערער בשלוש פרשיות הסחר בסמים, המפורטות בשלושת האישומים הראשונים; והעדיף אותה על פני הגירסה המכחישה שהציג המערער מטעמו. את הסיוע הדרוש לעדותו של שמש כעד מדינה - בהתאם להוראות סעיף 54א(א) לפקודת הראיות - מצא בית המשפט בתמלילי השיחות המפלילות ובשורה של גורמים ראייתיים נוספים שמנה בהכרעת הדין; ומכאן הרשעתו של המערער, בעבירות הסמים שיוחסו לו בשלושת האישומים האמורים.

ב.אשר לאישום הרביעי, מצא בית המשפט כי המערער נושא באחריות לזיוף הדרכון על פי גירסתו שלו, לפיה, כאמור, קיבל את הדרכון במשרד הפנים בסטנפורד, אנגליה, לאחר שהתחזה כמי שרשום בו באמצעות תעודת לידה מזויפת.

זיוף הדרכון נעשה אמנם באנגליה . ברם, מדברי המערער מסתבר כי פתח בארץ חשבונות בנקאיים על השם המופיע בדרכון; ובכך עבר בישראל עבירה של שימוש במסמך מזויף. מכאן הרשעתו של המערער בעבירה לפי סעיף 420 לחוק העונשין.

4.הערעור כנגד ההרשעה בשימוש בדרכון מזויף

א.כאמור, טענתו של ב"כ המערער בענין זה היא, כי המערער לא "זייף" את הדרכון אלא, אולי, השיגו שלא כדין; ועל כן - אין המדובר בדרכון "מזויף" והשימוש בו על-ידי המערער אינו מהווה עבירה של שימוש במסמך מזויף.

ב.אין אני מקבל טיעון זה. הדרכון מהווה "מסמך הנחזה להיות את אשר איננו והוא עשוי להטעות", כאמור בפסקה (1) להגדרת "זיוף" בסעיף 414 לחוק העונשין. בתור שכזה הדרכון הינו מסמך "מזויף"; והמערער עשה בו שימוש ביודעו שהוא מזויף כאמור בסעיף 420 לחוק הנ"ל.

ג.הטענה כי הדרכון אינו "מזויף" משום שהוצא על-ידי פקיד הרשות באנגליה - לאו טענה היא. פקיד הרשות באנגליה הוטעה על-ידי המערער, ושימש כזרועו הארוכה להוצאת דרכון האומר שקר על עצמו; ודי בכך כדי להפוך את הדרכון לדרכון "מזויף", כמשמעותו בסעיף 420 לחוק העונשין.

ד.בעדותו המערער אינו מודה במפורש בהצגת הדרכון בבנק, לשם פתיחת חשבון על פיו. ברם, כידוע, על פי הוראות חוק שיקים ללא כיסוי ותקנותיו חייב הבנק לרשום את פרטי בעל החשבון על פי תעודה מזהה; והעובדה שהבנקים נוהגים כך בפועל מצויה בידיעתו השיפוטית של בית המשפט.

5.הערעור כנגד ההרשעה בעבירות הסמים

להלן, בתמצית, עיקרי השגותיו של ב"כ המערער כנגד הרשעת שולחו בעבירות הסמים:

א.מהימנותו של שמש

בית המשפט המחוזי שגה בכך, שנתן אמון מלא ובלתי מסויג בעדותו המרשיעה של שמש. לשיטתו של ב"כ המערער, עדותו של שמש לוקה בפגמים מהותיים, הבאים לכלל ביטוי בכך: שהיא לא נמסרה מייד אלא בהדרגה ולאחר הבטחת טובת הנאה מפליגה; ומצויות בה סתירות ותמיהות מהותיות שאין להן תשובה. הצורה שבה נמסרה העדות - בהדרגה כאמור - מלמדת, לשיטתו של ב"כ המערער, ששמש ניצל את שאיפתם של החוקרים לסבך את המערער, על מנת להתנקם בו בשל סכסוכים הנעוצים בקשרים שהיו ביניהם בעבר; ויחד עם זאת, היטיב את מצבו שלו על חשבונו.

ב.אופי מעורבותו של המערער

בית המשפט המחוזי שגה בכך, שמצא ב"התנהגות" המיוחסת על-ידי שמש למערער - בכל אחד משלושת אישומי הסמים - משום "מעשה" ההופך אותו לשותף לביצוע העבירות נושאי האישומים הללו.

לפי גירסתו של שמש, המערער לא קיים מגע אישי עם הסם או עם סוחרי הסם, קונים או מוכרים; ו"מעורבותו" בפרשיות נושא האישום מצטמצמת להנחיה, להכוונה ולשמירת כספי פקדונות ותו לאו. לשיטתו של בא כוח המערער "התנהגות" זו, מביאה את מרשו, במקרה הרע עבורו, בגדר "קושר" בלבד; וכידוע, תיקון 39 לחוק העונשין ביטל את הקשר כמקור לאחריות פלילית למעשי הקושרים.

בהקשר זה, מדגיש ב"כ המערער, כי אין כל ראיה התומכת בגירסתו של שמש, לפיה קיבל המערער את הכספים שהושגו במכירת הסמים; ולשיטתו - ענין זה טעון סיוע עצמאי.

ג.העדר סיוע לעדותו של שמש

אין בחומר הראיות - הכשר - שהוצג בפני בית המשפט, כדי לספק "סיוע" לעדותו של שמש, במשמעות המשפטית שיש לדרישה זו בסעיף 54א(א) לפקודת הראיות.

טענתו של ב"כ המערער בהקשר זה מתמקדת בכוחן הראייתי של השיחות המפלילות ולה שלושה ראשים: הראש האחד - טוען למשגה של בית המשפט המחוזי, בכך שקבל כראיה את תמלילי השיחות המפלילות, שהוקלטו בחודש דצמבר 1990 - ת64/, ת65/, ת69/ - על אף שסליליהן הושמדו ומועד השיחה שב-ת69/ "זויף"; הראש השני - טוען למשגה של בית המשפט המחוזי בכך, שמצא בתוכן התמלילים האמורים סיוע לעדותו של שמש; ואילו הראש השלישי - טוען למשגה של בית המשפט המחוזי בקביעה, שיש בכוחם המצטבר של שורת הגורמים הראייתיים שמנה - לצד שלושת התמלילים הנ"ל - כדי להקים את הסיוע הדרוש לעדותו של שמש.

לענין העדר הסיוע הושם דגש מיוחד על הגורמים הבאים: ראשית - על העובדה, כי השיחות המפלילות אינן מדברות במפורש בפעילות הקשורה בסמים, ושמות המעורבים בפעילות "העלומה" שאליה מתיחסות השיחות הינם "כינויים סודיים", שאין לפענוח המוצע להם על ידי שמש שמץ של סיוע או תמיכה מכל סוג שהוא; שנית - על הטענה שתמלילי השיחות האמורות אינם קבילים משום שלא הוכחו לגביהם תנאי הקבילות הטכנית של הסלילים שמהם נעשו ומשום שנשמרו על אף התקנות המחייבות את השמדתם יחד עם השמדת הסלילים; ושלישית - על הטענה, כי רישום מועד השיחה שתומללה ב- ת69/ הוסף בשלב מאוחר על

ידי יד נעלמה והותאם להיות אחרון בין שלוש השיחות הרלבנטיות, כאשר למעשה אין לדעת מתי התקיימה אותה שיחה.

ד.אי העדת עדים חיוניים

התביעה לא העידה מטעמה את גבי, אליאס וסולמי המעורבים בפרשה על-פי גירסתו של שמש. לכך יש, לטענתו של ב"כ המערער, שתי תוצאות: האחת - מהימנות גירסתו של שמש מתערערת ולא ניתן לסמוך עליה הרשעה, משום שהיא נותרת כ"עדות יחידה" בפרשה שבה מעורבים אנשים נוספים שלא נקראו להעיד; והשניה - השיחות המפלילות מאבדות את כוחן הראייתי, משום שתוכנן מוצג באופן חד צדדי על-ידי שמש כאשר סולמי, בן שיחם של שמש ושל המערער באותן שיחות, לא נקרא לאשר את עדותו של שמש בהקשר זה.

לשיטתו של ב"כ המערער: משנמנעה התביעה מלהעיד את כל אלה ששמש הזכיר בעדותו כ"מעורבים" בפרשיות הסמים נושא האישום - נגרעה מידה נכבדה ממהימנותו של שמש, עד שלא ניתן לראותה כראיה עיקרית שסיוע לצידה עשוי לבסס הרשעה על פיה כעדות יחידה של עד מדינה; כאשר אי העדתו של סולמי, ששיחתו המוקלטת עם המערער ת69/ היא העומדת בבסיס הסיוע שמכוחו הורשע המערער - שוללת, כשלעצמה, את האפשרות לסמוך מימצא כלשהו על השיחה האמורה, ושומטת את הבסיס מראיית הסיוע העומדת בבסיס הרשעתו של המערער.

6.ההכרעה בערעור: האמון בעדותו של שמש

בית המשפט המחוזי ראה את שמש על דוכן העדים והתרשם ישירות מן הצורה שבה מסר את גירסתו ועמד בחקירה הנגדית; ולא נעלמו מעיניו הפגמים, הסתירות והתמיהות שעליהם מצביע ב"כ המערער. הערכת מהימנותה של גירסתו הבסיסית של שמש, בדבר חלקו ואופי מעורבותו של המערער בפרשיות הסחר בסמים המפורטות בשלושת האישומים הראשונים, נעשתה ביסודיות ראויה; ואנכי לא מצאתי בטענות שהעלה ב"כ המערער בהקשר זה, עילה להתערב במסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי.

אכן, שמש הוא "עד מדינה" ועד שהיה לכזה לא שיתף פעולה עם החוקרים; וגירסתו - שנמסרה ב"הדרגה" ככל שגבר שיתוף הפעולה בינו לבין חוקריו - אינה נקיה מסתירות ותמיהות. ברם, אין באלה, כשלעצמם, כדי להפוך את העדות לבלתי אמינה מלכתחילה; וכל שנדרש בעטים הוא - זהירות רבה וניתוח קפדני, כתנאי למתן אמון בה. בית המשפט המחוזי עמד בשני תנאים אלה; וכאמור - אנכי לא מצאתי טעם המצדיק התערבות מצידה של ערכאת הערעור בהקשר זה.

7.ההכרעה בערעור: "התנהגות" של מבצע בצוותא

אכן, אדם אינו הופך "מבצע בצוותא" של עבירה, אלא אם כן מביאה אותו "התנהגותו" בגדרו של זה. לפי גירסתו של שמש, המערער עמד בראש הקבוצה וניהל את פעילותה: הוא היה המוח היוזם, המתכנן והמנחה; והוא זה שריכז את פעילותה הכספית.

"התנהגות" זו, אף שאין היא כוללת מגע עם הסמים נושאי האישום וההרשעה, או נטילת חלק פיסי ברכישתם, העברתם לאירופה ומכירתם שם, - מבטאת "השתתפות" בביצוע עבירה, העושה את ה"משתתף" - מכוח "תרומתו" לביצוע, ל"מבצע בצוותא" כאמור בסעיף 29(ב) לחוק העונשין.

"השתתפות" בביצועה של עבירה, אינה מחייבת נטילת חלק ב"עשייה הפיזית" של מעשה העבירה גופו דוקא; ויכולה היא לבוא לכלל ביטוי בתכנון הביצוע ובניהול הפעילות שבמסגרתה מתבצעת העבירה. אשר על כן, מקום שמספר בני אדם חוברים יחד לביצועה של עבירה, כאשר לכל אחד מהם "תפקיד" בביצוע - נושא כל אחד מהם באחריות לביצועה כ"מבצע בצוותא"; ואין נפקא מינה, מהו אופיו של "התפקיד" אותו הוא ממלא במסגרת ביצועה של העבירה.

אין המדובר כאן באחריותו של "קושר" מכוח דיני הקשר. המדובר באחריות של חבר לחבורה, שחבריה חברו יחד לביצועה של עבירה תוך חלוקת התפקידים הדרושים לביצוע ביניהם; כאשר המתכנן והמנהל אינו "משדל" או "מסייע" - שאינם נמנים על החוג הפנימי של מבצעי העבירה - אלא, "משתתף בביצוע" ככל "משתתף" אחר, במסגרת התפקיד שהוטל עליו. כל "ממלא תפקיד" בביצועה של עבירה, נמנה בין "מבצעיה"; ואין באופי התפקיד או במיקומו של ממלא התפקיד בעת הביצוע בפועל, כדי להוציאו ממעגל המבצעים. (ראו: פסק דינה של השופטת דורנר בע"פ 1632/95, מט(5)534 (משולם); פסק דינו של הנשיא ברק בע"פ 4389/93, תקדין עליון 96(3) 217 (עבודי ומרדכי); והדברים שכתבתי בנושא זה בע"פ 2652/95, דינים עליון, מג 883, רז).

8.ההכרעה בערעור: תמלילי השיחות המפלילות ת65/, ת64/ ו- ת69/ - קבילותם

כאמור, בפי בא-כוח המערער שתי טענות בסיסיות כנגד כוחם של תמלילי השיחות המוקלטות לספק סיוע לגרסתו של שמש: האחת - כי התמלילים אינם קבילים כראיה; והשניה - כי מועד קיומה של השיחה שבת69/ זויף ועל כן אין ליתן לשיחה זו משקל ראייתי. להלן תידון כל אחת משתי הטענות בנפרד:

א.קבילות התמלילים

(1) הטענה

כמפורט לעיל, לטענה בהקשר זה שני ראשים: האחד - כי לא הוכחו תנאי הקבילות הטכנית של סרטי ההקלטה המקוריים ועל כן גם התמלילים אינם קבילים; והשני - כי מחיקת סרטי ההקלטה המקוריים תוך שמירת התמלילים, עומדת בניגוד להוראותיהן של תקנות האזנת סתר, תשמ"ו1986- (תקנות 5(ג) ו- 7(ג),(ד)).

ההתנגדות מכוונת גם נגד קבילותו של התמליל ת75/, המשקף שיחה בין המערער ובין סולמי מיום 18.12.90. ברם, תמלילה של שיחה זו הוגש רק לשם שלמות ההצגה; כאשר משמעות מעשית לענין הנדון יש רק לשלוש השיחות שבתמלילים ת64/, ת65/ ו- ת69/.

(2) עמידה בתנאי הקבילות הטכנית

תנאי הקבילות הטכנית , שנקבעו בע"פ 28/59, יג, 1209 (פלוני) - וראה גם: ע"פ 24/73 כז(2) 124 (מייזל) - העומדים, כך נראה, בבסיס טענתו של ב"כ המערער בהקשר זה, נועדו להבטיח את אמינותו של סרט ההקלטה: ראשית - מפני "עיוות" השיחה המוקלטת בשל שימוש במיכשור לא תקין, חוסר מיומנות של המקליט, סרט הקלטה פגום או תקלה בתהליך ההקלטה; ושנית - מפני התערבות פסולה בתוכן המוקלט בסרט ("בישול" בעגה המקצועית). התפתחותה של ההלכה הפסוקה בנושא זה - ככל הנראה בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית בתחום ההקלטה - "ריכזה" את הטענות כנגד הקבילות הטכנית

של סרט ההקלטה במסגרת "טענת גג" כוללת, המדברת בקיומו של חשש שסרט ההקלטה אינו משקף נכונה את השיחה המוקלטת. מרכז הכובד הוסט מן הפרטים הטכניים של תקינות ההקלטה - המכשיר והסרטים - ומיומנות המקליט, אל "שלמות" ההקלטה; כאשר פגמים וליקויים הקוטעים את השיחה, אינם פוסלים מלכתחילה את קבילות הסרט, אלא אם כן מותירים הם חשש שמא ההקלטה אינה מציגה תמונה אמינה של השיחה. (ראו בענין זה: ע"פ 869/81, לח(4) 194, שניר ואח'; והפסיקה המרוכזת בקובץ "על הראיות", י. קדמי, תשנ"א1991-, עמ' 630 ואילך.)

במקרה דנן, טוען ב"כ המערער כי התמלילים הרלבנטיים אינם קבילים בשל כך שלא הובאה ראיה מספקת לשניים אלה: ראשית - ל" תקינות " ההקלטה, לאמור: לתקינותם של מכשיר ההקלטה וסרט ההקלטה לרבות ל"כשירותו" של המקליט; ושנית - לאי התערבות פסולה בתוכנו של סרט ההקלטה. עמדה זו של ב"כ המערער אינה מקובלת עלי; ולשיטתי - כפי שיוצג להלן בהרחבה - יש בחומר הראיות ובמסקנות המתחייבות ממנו, כדי ל"הכשיר" את התמלילים האמורים כראיה קבילה.

כרקע וכבסיס לבירורן של הטענות האמורות, מן הדין ליתן את הדעת, תוך הדגשה, לדבריהן של העדות רפ"ק יהושוע - שהיתה המופקדת על סרטי ההקלטה - ושל חבצלת דהאן, שעשתה את התמלילים. רפ"ק יהושוע העידה, בצורה נחרצת וחד משמעית: כי התמלילים הרלבנטיים - ת65/,ת64/ ות69/ - נעשו מסרט ההקלטה המקורי , ש"הותקן" במתקן ההאזנה הקווי על ידי המוסמכים לדבר; וכי שלושתם נעשו מסרט הקלטה אחד , כאשר רצף השיחות המוקלטות נשמר בסדר תיוקם בתיק התמלילים, שהוחזק ברשותה ואשר ממנו הוצאו עותקי התמלילים לצורך הצגתם במהלך הדיון. ואילו חבצלת דהאן - התמלילנית - הבהירה בעדותה, כי התמלילים האמורים מדויקים

ומשקפים נאמנה את השיחות שהיו מוקלטות בסרט שממנו נעשו.

טענותיו של ב"כ המערער תיבחנה, איפוא, על רקע הדברים שמסרו שתי העדות הנ"ל; כשלצידן - המסקנות המתחייבות ממועד עריכת התמלילים ומן העובדה שהמערער לא טען בעדותו כנגד תוכנם. כפי שיפורט להלן, לשיטתי, יש במסקנות המתחיבות משני הגורמים האמורים, כדי להשמיט לחלוטין את הבסיס מתחת לטענתו - כפולת הפנים - של ב"כ המערער כנגד קבילותם ה"טכנית" של התמלילים.

התמליל ת69/, עומד במרכז טענותיו של ב"כ המערער וכשרותו כראייה חורצת את גורלם של השניים האחרים. תמליל זה, מהווה על פי עדותה של המתמללת, חבצלת דהאן, "תעתיק" חזותי מדויק

של השיחה שהיתה מוקלטת על גבי סרט ההקלטה שממנו נעשו גם שני התמלילים האחרים; והעיון בו מלמד, שהוא מציג שיחה שוטפת, ברורה, ונטולת "פגמי הקלטה" או "סימנים" אחרים, העשויים להצביע על חוסר תקינותם של אמצעי ההקלטה או על ליקוי במיומנותו של המקליט. ואילו המערער, בחקירתו הנגדית, אינו טוען שהשיחה המתומללת ב- ת69/, לא התקיימה או שתוכנה "עווות" או "בושל". אדרבא, המערער מתייחס אל השיחה המוקלטת כאל שיחה שהתקיימה כפי שהיא מופיעה בתמליל; והוא עושה כמיטב יכולתו, על מנת ליתן לתוכנה "הסבר" , העולה בקנה אחד עם טענתו לפיה עסק באותה תקופה בסחר בחפצי יודאיקה.

הינה כי כן: התמליל גופו אינו מעורר חששות לתקינות ההקלטה ; ואילו המערער עצמו מתיחס אל תוכנו, כמציג תמונה אמינה של השיחה המוצגת בו.

זאת ועוד: השיחה ת69/ התקיימה - והוקלטה - בשנת 1990; ואילו המתמללת - חבצלת דהאן - עזבה את היחידה שבה תומללה השיחה, בשנת 1992. במצב דברים זה, ה"טפול הפסול" בסרט ההקלטה יכול היה להתרחש אך ורק לפני שהמתמללת עזבה את יחידת התמלול, לאמור: לפני 1993 . דא עקא, שמשמעותה של השיחה האמורה - ומשקלה הראייתי - התבררו לחוקרים רק לאחר

שהוענק לשמש מעמד של עד מדינה, בשלהי שנת 1993 . לפני מועד זה, החוקרים לא ירדו למשמעותה של השיחה האמורה; ולכן - לא רק שלא ביקשו תימלול מיידי שלה, אלא שהשלימו עם השמדת סרט ההקלטה ממנו תומללה.

במצב דברים זה, נשלל הגיונית החשש, שמא החוקרים התערבו התערבות פסולה בסרט שבו הוקלטה השיחה האמורה: משמעותה של השיחה התבררה לחוקרים רק מפי שמש בשלהי 1993; ואילו התימלול נעשה פרק זמן ארוך לפני

מועד זה. בנסיבות הענין, מלמד, איפוא, מועד התימלול, כי אין מקום לחשש שמא החוקרים "שתלו" בסרט ההקלטה את תוכן השיחה ת69/; שהרי משמעותו של תוכן זה נודעה להם מפי שמש פרק זמן ממושך לאחר התימלול. חומר הראיה אינו מותיר ספק בכך, שלולא פצה שמש את פיו - היה תוכן התמליל ת69/ נותר עלום וחסר משמעות לחוקרים.

ולבסוף, אין לשכוח, כי סרט ההקלטה נמסר לרפ"ק יהושע מייד עם הסרתו ממתקן ההקלטה בשנת 1990; ונשמר ברשותה עד לתמלולו. אילו היה נעשה בסרט "מעשה פסול" כלשהו לאחר שנמסר לרשותה של רפ"ק יהושוע, חייב היה הדבר להיעשות בהשתתפותה, או לפחות בידיעתה. לכך אין שמץ של אחיזה בעדותה של רפ"ק יהושוע או בראיה אחרת כלשהי; והדבר גם לא נטען. פרק הזמן שבו היה בידי החוקרים לעשות בסרט מעשה פסול כלשהו לעיוות התוכן שהוקלט בו, מצטמצם, איפוא, לשלב שבו היה הסרט ברשותם מהסרתו ממיתקן ההקלטה ועד למסירתו לרשותה של רפ"ק יהושוע; וכאמור, בפרק זמן זה, לא היו החוקרים מודעים למשמעותה של השיחה ולמשקלה הראייתי ולא היתה להם שום סיבה שבהגיון לעשות זאת. הדעת פשוט אינה נותנת לייחס לחוקרים צפייה מראש, שכעבור כשלוש שנים יהפוך שמש ל"עד מדינה", ותוכנה של השיחה ת69/ ישמש סיוע לעדותו.

סיכומם של דברים: מסירת הסרט לרשותה של רפ"ק יהושוע סמוך לאחר ההקלטה , תימלולה של השיחה שבת69/ כשנה לפני ששמש הפך ל"עד מדינה" וגילה לחוקרים את משמעותה וה"אישור" שניתן בדיעבד לתוכן השיחה האמורה בחקירתו של המערער - כל אלה שוללים את החששות שמעלה ב"כ של המערער בדבר התערבות פסולה ב"אמינותו" של סרט ההקלטה והתמליל שנעשה ממנו. לחששות האמורים, צריך היה שתימצא אחיזה כלשהי בראיות; ואילו מן הראיות מתבקשת - כמפורט לעיל בהרחבה - מסקנה הפוכה.

הוכחת עמידתו של סרט ההקלטה, שממנו נעשו שלושת התמלילים הרלבנטיים, במבחן ה"קבילות הטכנית", אינה חייבת להיעשות - כפי שטוען ב"כ המערער - באמצעות עדויותיהם של מי שעסקו בהקלטתו ומסרוהו, לאחר ההקלטה, לידיה של רפ"ק יהושוע; וניתן גם ניתן, למצוא לכך בסיס ראייתי מספיק בראיות הנסיבתיות ובמסקנה ההגיונית המתחייבת מהן, כמפורט לעיל.

ולא למיותר יהיה להוסיף בהקשר זה, כי סרט הקלטה, הינו "מסמך"; ולענין הצגתו, חלים כלל הראיה הטובה ביותר וחריגיו. במקרה דנא, הושמדו הסרטים וניתן להוכיח את תכנם ב"ראיה משנית". התמלילים שנותרו, הינם ה"ראיה המשנית" הטובה ביותר בנסיבות; ולא באה מפיו של המערער טענה המביעה חשש של "זיוף" תוכנם של התמלילים כשלעצמם.

בית המשפט המחוזי סמך בהקשר זה על פסק הדין בע"פ 869/81 (שניר לח(4) 196 ואילך); ולשיטתי, בנסיבות הענין, רשאי היה לעשות כך. (ראה עוד בהקשר זה: ע"פ 331/88, מ"ד(4) 146, חלובה; ע"פ 533/82, לח(3) 71, זכאי).

(3) אי השמדת התמלילים עם הסרטים

טענתו האחרת של ב"כ המערער כנגד קבילות התמלילים סומכת, כאמור, על "שימור" התמלילים על אף השמדת הסרטים, בניגוד להוראות תקנות האזנת סתר . לשיטתו של ב"כ המערער, הופכת הפרת התקנות את התמלילים ל"דברים שנקלטו בדרך האזנת סתר בניגוד לחוק זה", כאמור בסעיף 13(א) לחוק האזנת סתר כנוסחו אז; ובתור שכאלה אין הם קבילים כראיה.

אין לטענה זו על מה שתעמוד. ראשית - סעיף 13(א) דיבר בפסלותם של דברים ש"נקלטו" בדרך האזנת סתר בניגוד לחוק; ואין בפי ב"כ המערער טענה כנגד חוקיות "ההקלטה". שנית - סעיף 13(א) דיבר אך ורק בקבילותם של דברים "שנקלטו"

בניגוד לחוק; ואין בו דבר או חצי דבר באשר לקבילותם של תמלילים שלא הושמדו יחד עם הסרטים שמהם נעשו (כאמור בתקנות האמורות).

אין בלשון התקנות שעליהן סומך ב"כ המערער דבר התומך בטענתו, כי אי מילוין יביא - מניה וביה - לפסילת קבילותם של סלילי ההקלטה ותמליליהם (השווה להוראת תקנה 9 לתקנות המתייחסת ל"מידע מודיעיני", שהופק מחומר ההקלטה); והדעת נותנת, כי תכלית כה מרחיקת לכת היתה זוכה לביטוי מפורש. זאת ועוד, לשיטתי, לא היה מתקין התקנות מוסמך "להרחיב" את הוראות הפסילה הקבועות בסעיף 13 לחוק העיקרי (להלן "החוק"); וסמכותו מצומצמת להסדרה טכנית של "שמירת המידע שהושג בהאזנת סתר ולעניין ביעורו", כאמור בסעיף 14 לחוק. כפי שכבר נאמר, לעניין הקבילות, דינם של סלילי ההקלטה ותמליליהם כדין "מסמכים". קבילותם של התמלילים נקבעת על פי הכללים הקבועים לכך בדין הכללי; וזאת כמובן, בכפוף, להוראה החקוקה המיוחדת שבסעיף 13 לחוק. אי מילוי הוראות התקנות לחוד ושאלת קבילותם של הסלילים ותמליליהם לחוד. כל עוד עומדים הסלילים והתמלילים בתנאי הקבילות הקבועים בדין - לרבות בהלכה הפסוקה - והוראות סעיף 13 לחוק אינן מביאות לפסילתם, אין בשימורם בניגוד לתקנות כדי לפגוע בקבילותם.

קבלת גישתו של ב"כ המערער - לפיה אי קיום דווקני של הוראות התקנות בדבר ביעורם של סלילים ותמלילים יגרום לפסילתם כראיה - תביא לתוצאה הקשה, שסליל הקלטה שלא בוער כאמור בתקנות עלול להיפסל כראיה; ולכך לא התכוון, לשיטתי, מתקין התקנות.

יהיו הדברים כאשר יהיו, הרחבה או צמצום של קבילותה של האזנת סתר - מקומם בהוראה חקוקה; ונטיית המחוקק שלא לצמצם את קבילותה, באה לכלל ביטוי בתיקון שתוקן לאחרונה סעיף 13 לחוק. מן ההיבט העיוני, תכליתו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 13 לחוק היא הגנה על "פרטיות" השיחות להבדיל מ"אמינות" ההקלטה; ובעיקרון, אין הוא בא לקדם פניו של חשש של אמינות ההקלטה עליו סומך ב"כ של המערער את התנגדותו.

(4) סיכומם של דברים : התמלילים של השיחות המפלילות ת65/, ת64/, ו-ת69/, קבילים כ"ראיה משנית" לתוכן סלילי ההקלטה, שנעשתה בשעתו כדין.

ב."זיוף" מועד השיחה בתמליל ת69/

(1) בראש התמליל ת69/ מופיעים התאריכים

18.12.90 ו- 19.12.90, המבטאים את פרק הזמן שבמהלכו הוקלטה השיחה המתומללת. המועד של השיחה לא רשום ובמקומו רשומה השעה 12:15. והנה, בתמליל נ20/, שהוא צילום של ת69/, אשר נעשה על ידי הסניגור במסגרת העיון בחומר החקירה, מופיע על המסמך אך ורק התאריך 19.12.90; כאשר בשני המסמכים מופיעה שעת השיחה: 12:15.

(2) עדת התביעה חבצלת דהאן - שערכה את התמליל ת69/ בכתב ידה - העידה, שהיא לא רשמה על-גבי התמליל המקורי, את התאריכים או את שעת השיחה. עדותה של דהאן מחייבת את המסקנה, כי רישומי התאריכים והשעה המצויים על-גבי ת69/ לא נרשמו בעת עריכתו, אלא הוספו מאוחרים יותר, על ידי אלמונים.

במצב דברים זה, מבקש ב"כ המערער לפסול את ת69/ כראיה משני טעמים: ראשית - בשל כך שהוספת התאריכים והשעה כמפורט לעיל הופכת אותו ל"מזויף"; ושנית - בהעדר אפשרות לקבוע את מועד השיחה המתומללת בו, אין המסמך רלוונטי ואין לקשור אותו לשיחות המתומללות ב- ת65/ וב- ת64/.

(3) עמדתו של ב"כ המערער אינה מקובלת עלי. העדה רפ"ק צפי יהושוע - האחראית לתמלילים במשטרה - הבהירה בעדותה, כי התמליל ת69/ נעשה מתוך סליל, הנושא הקלטות שתחילתן ביום 18.12.90 בשעה 20:50 וסיומן ביום 19.12.90. בפרק זמן זה, הוקלטו גם השיחות ת64/ ו-ת65/; והשוואת תוכנן של שלש השיחות ת65/, ת64/ ו-ת69/ אינה מותירה מקום לספק, כי ת69/ קשור לשיחות ת65/ ו-ת64/ וכי הוא משקף את השיחה השלישית, לפי הסדר הכרונולוגי של השיחות. הינה כי כן, אין ספק, שהשיחה המוקלטת שבת69/ התקיימה ביום 19.12.90, לאחר השעה 09:30, שבה התקיימה השיחה ת64/ שקדמה לה.

(4) השיחות ת65/ ו- ת64/ התקיימו בין שמש לסולמי; ואילו השיחה שבת69/ התקיימה בין סולמי לבין המערער. ב-ת65/ - בו מתומללת שיחה שהתקיימה ביום 18.12.90 - מתיחס סולמי לשיחה ת69/ ואומר לשמש כי היא אמורה להתקיים ביום 19.12.90 שעה 12:00; ועל-פי תוכנה היא אכן התקיימה במועד זה וסמוך לשעה זו. אשר על כן, לא מצאתי טעם להתערב במימצא שקבע בית המשפט המחוזי, לפיו השיחה שבת69/ התקיימה ביום 19.12.90 בשעה 12:15.

5.במצב דברים זה, אין משמעות לרישום התאריכים והשעה על-גבי ת69/, בנסיבות שנותרו עלומות. מועד השיחה ת69/, נקבע על-פי עדותה של צפי יהושוע; והשוואת תוכנן של שלש השיחות האמורות - כפי שיוצג להלן בהרחבה - מסלק כל ספק בענין זה.

9.ההכרעה בערעור: סיוע - משמעות השיחות ב- ת65/, ת64/ ו- ת69/

א.הקשר בין שלוש השיחות המפלילות

(1) שמש קושר בעדותו את השיחות המתומללות בת65/, ת64/ ו- ת69/. השתיים הראשונות התנהלו בינו לבין סולמי; ואילו האחרונה - בין סולמי לבין המערער. מועדי קיומן של שתי השיחות הראשונות אינם שנויים במחלוקת: השיחה ת65/ - התקיימה ביום 18.12.90, שעה 20:32, ואילו השיחה ת64/ - התקיימה למחרת, ביום 19.12.90, שעה 09:30. השיחה השלישית - בין סולמי לבין המערער - התקיימה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ביום 19.12.90 שעה 12:15.

(2) בשיחה הראשונה (ת65/) , שמש "מתלונן" באזני סולמי על כך: שאדם המכונה בשיחות ה"רבי" או ה"דתי" (להלן: "X" ), אשר היה צריך להתקשר עמו טלפונית (לקולומביה) על מנת להשיב לו תשובה להודעה דחופה שהעביר אליו, אינו מתקשר והוא ואחרים "לחוצים" בשל כך; ושהוא, שמש, מבקש מסולמי לסייע לו ביצירת קשר עם X . על כך משיב לו סולמי: "הוא (קרי: X

- י.ק.) אמר לי שמחר (קרי: 19.12.90 - י.ק.), עכשיו הוא השאיר לי הודעה שמחר ב12-...."; לאמור: ש- X יצור עמו קשר למחרת היום - 19.12.90 - ואז יעביר אליו את משאלתו של שמש, למסור לו בהקדם את המידע הדרוש לו.

(3) בשיחה השניה (ת64/) , שהתקיימה למחרת היום 19.12.90, שואל סולמי את שמש: "נו תפסתם אותו " (לאמור: את X , שחיפשתם אתמול - י.ק.); ולזה משיב שמש: "בסוף הרבי (אותו X של השיחה ת65/ - י.ק.) התקשר והסביר....".

תוכנן של שתי השיחות הללו מעיד על הקשר ביניהן: בת65/ מספר שמש לסולמי, שהוא ממתין יחד עם אחרים למידע חיוני מ- X (ה"רבי" או ה"דתי") ומבקש לסייע ליצור קשר עמו; וסולמי משיב לו, כי X

אמור להתקשר עמו למחרת בצהרים. ואילו בת64/ שואל סולמי את שמש אם "תפשו" אותו (קרי: את X ); ושמש משיב כי "בסוף הרבי התקשר והסביר לנו ...". סולמי חוזר ושואל: "זאת אומרת הרבי כבר התקשר אליכם" ושמש מאשר זאת.

(4) השיחה השלישית (ת69/) , נערכה בין סולמי לבין המערער. במסגרתה של שיחה זו, מספר סולמי למערער: "טרומפלדור דיבר איתי אתמול . דיברתי איתו פעמיים . והיום בבוקר ..."; ולזה משיב המערער: "...הוא (זה שטילפן "פעמיים. והיום בבוקר..." - י.ק) סתם לחוץ ... הם סתם לחוצים ".

חילופי דברים קצרים אלה קושרים את השיחה ת69/ לשיחות ת65/ ו-ת64/ וחושפות את זהותם של "הרבי" ושל "טרומפלדור". מי שדיבר עם סולמי "אתמול" ו" היום בבוקר " וסיפר שהוא ואחרים " לחוצים " בשל כך שה"רבי" לא מתקשר - זה שמש (שכינויו, גם לפי עדותו, הוא "טרומפלדור"); ואילו תשובתו של המערער, שלא היתה סיבה ל"טרומפלדור" ולחבריו להיות "לחוצים" - מלמדת בעליל, כי הוא הינו אותו "רבי" שלקשר עמו ייחל שמש.

בדבריו אלה לסולמי, המערער עצמו "קושר" את השיחה ת69/ עם השיחות ת64/ ו- ת65/, וחושף את זהותו. מכאן ואילך, אין ספק כי ה"רבי" - או ה"דתי" - שבו דברו שמש וסולמי הוא המערער.

שמש העיד על "פרשנותן" של שלוש השיחות ומועדן; ובאה השיחה ת69/ ומאשרת "פרשנות" זו מפיו של המערער עצמו.

ב.השיחה ת69/ - ראיית סיוע

(1) לשיטתי, תוכנן של שלש השיחות - אשר זיקתן לאחריותו של המערער נעוצה, כאמור, בשיחה ת69/ - מספק לגירסתו של שמש את הסיוע הדרוש לעדותו כעד מדינה. תכנן של שלוש השיחות מאמת את גירסתו של שמש בדבר מעורבותו של המערער בשיגור הסמים מקולומביה לבלגיה על ידי הטמנתם במכולה "תמימה", הממוענת בדרך הים לתל-אביב אך נפרקת בנמל בבלגיה, שם מוצאים ממנה הסמים.

להלן, בתמצית, פענוח תוכנן של שלוש השיחות, לנוכח חשיפת זהותם של ה"רבי" ושל "טרומפלדור" כאמור לעיל:

(א) שמש השוהה בקולומביה, ממתין לקבלת מידע חיוני מ"הרבי", קרי: מהמערער. שמש מוסר על כך לסולמי בשיחה ת65/ מ18.12.90- ומבקש ממנו סיוע לקשירת קשר עם המערער; כאשר, מטבע הדברים, הוא וחבריו בקולומביה "לחוצים" בשל העיכוב במסירת המידע. למחרת - 19.12.90 - מדווח שמש לסולמי, בשיחה ת64/, ש"הרבי" - קרי: המערער - התקשר עמו ומסר לו את המידע הדרוש.

(ב) מה היה אותו "מידע" חיוני? את התשובה לשאלה זו מספקת לנו השיחה הראשונה ת65/. בשיחה זו מסביר שמש לסולמי בלשון סתרים, מדוע הוא וחבריו "לחוצים" וממתינים למידע, כדלקמן:

" שמש : פשוט אני נסעתי ב אוטובוס .

סולמי : כן.

שמש : והאוטובוס צריך לעשות חניית ביניים בחיפה ...

סולמי : אוף.

שמש : מחיפה הוא צריך להמשיך לנהריה"

ובהמשך השיחה:

" סולמי : עכשיו מה אתה צריך תסביר לי בדיוק ...

שמש : הבעייה היא שהאוטובוס

נוסע הוא עושה חניית ביניים

בחיפה הוא צריך להמשיך לנהריה ... מחיפה לנהריה במה הוא נוסע , באגד או בדן או באמריקן אייר ליינס.

שמש : הם צריכים לדעת את

זה פה.

סולמי : למה?

שמש : למה הם לא יודעים איפה להוריד את זה .

סולמי : אז אמרתי לך את ה... איפה...

שמש : אם כן, אבל באיזה חברה זה

ממשיך ?

סולמי : שיפרוק סתם. מה זה משנה ... כן, העיקר שיהיה בטרנספר .

שמש : אני אומר להם צים

...

סולמי : רק מה. שהוא יעשה לי חניית ביניים שמה. ארבעה שלושה ימים חמישה ...".

משמעותם של חילופי דברים זה, מתחייבת מתוכם על רקע שיטת הברחת הסמים לבלגיה, באמצעות הטענתם על אניה במכולה תמימה ושיגורם לישראל, אגב חניית ביניים בבלגיה לצרכי פריקת הסמים.

ה"אוטובוס" שמדובר בו - הוא "האניה" שבה משוגרים הסמים במכולה (ותשומת הלב לכך שמאוחר יותר מדובר ב"צים "; ובהמשך השיחה מוזכרת גם חברת הספנות "אל-ים"). "חיפה" - היא בלגיה; "נהריה" - היא ישראל; ו"חניית הביניים" - היא החנייה הדרושה לפריקת הסמים בבלגיה. המידע הדרוש, הוא זהותו של ה"מוביל" הממשיך, כביכול, בהעברת המכולה מבלגיה לישראל: "במה הוא נוסע" ו"באיזה חברה זה ממשיך". מה שחשוב לסולמי: "העיקר שיהיה בטרנספר", לאמור: שתהיה חניית ביניים; ושמש מבהיר שמדובר ב"פריקה" (בחניית הביניים) באומרו: "... הם לא יודעים איפה להוריד את זה " (דהיינו את המכולה) ו"באיזה חברה זה ממשיך" (היינו: מי היא החברה שמבצעת את המשך הדרך - מבלגיה לישראל). אין ספק כי מדובר כאן בהמשך השיגור, כביכול, של המכולה; שהרי סולמי מציע לשמש לנקוב בשם כלשהו של מוביל ימי ; שהרי ממילא לא יהיה המשך שיגור.

דברים אלה עולים בקנה אחד עם עדותו של שמש, לפיה נבחר נתיב שיגור שיביא את המכולה לבלגיה ויאפשר את פריקת הסם ממנה שם על-ידי שליחו של המערער; כאשר היעד הסופי הפורמלי של המכולה הוא ישראל.

(ג) ולא למיותר להוסיף, כי במהלך שיחתם ב-ת69/ מדברים השניים ב"חתונה" ובמועדה של ה"חתונה"; כאשר על פני הדברים נראה, כי ה"חתונה" לאו חתונה היא, וכי המדובר, ככל הנראה, במועד של ארוע אחר, כגון: הגעתו של משלוח הסמים לבלגיה.

(ד) משלוח 300 הק"ג יצא לדרכו באותו פרק זמן, שבו התקיימו שלש השיחות המפלילות. תוכנן של שלש השיחות, עולה בקנה אחד עם שיטת שיגורו של המשלוח; כאשר שפת הסתרים מתפענחת לנוכח הקשר שבין השיחות ת65/ ו-ת64/ מצד אחד ו-ת69/ מצד שני; ומשליכה, מטבע הדברים, על פענוחן של שיחות נוספות בין בני החבורה.

כוחן המפליל - כ"סיוע" לעדותו של שמש - של שלש השיחות האמורות נעוץ בשיחה ת69/. שיחה זו חושפת את זהותו של המערער כאותו "רבי", שממנו מצפה שמש לקבל את המידע הדרוש לו להסדרת שיגורם של הסמים לישראל דרך בלגיה כאמור; ומאשרת, מפיו של המערער, כי המידע האמור אכן נמסר על ידו לשמש. דבריו של המערער בשיחה זו - ת69/ - מהווים, למעשה, "הודיית חוץ" ישירה מפיו: ראשית - בדבר היותו ה"רבי", שבו דובר בשיחות המוקלטות ת65/ ו- ת64/; ושנית - בדבר מעורבותו, כמנהל המבצע, בפרשת הברחת 300 הק"ג מקולומביה לבלגיה. בתור שכאלה, יש בשיחות המוקלטות משום "סיוע" מוצק, מלא ומושלם לגירסתו הבסיסית של שמש בדבר שיטת הברחת הסמים מקולומביה לבלגיה ובדבר חלקו ותפקידו של המערער בפעילות זו, שביצעה הקבוצה בניצוחו.

אמנם, שלוש שיחות אלו, מספקות סיוע למעורבותו של המערער - בתפקיד שבו מציב אותו שמש - בפרשיית 300 הק"ג בלבד. ברם, כידוע, במקום שמדובר במסכת אחת הכוללת שורה של פרשיות, שכל אחת מהן מהווה, כשלעצמה, פרשיה "עצמאית" - אך יחד עם זאת קשורה לפרשיות האחרות - די ב"סיוע" לפרשיה אחת, כדי לבסס הרשעה גם בקשר לחוליות האחיות המרכיבות את המסכת הכוללת. (ראו: ע"פ 361/70, כד(2) 747, ג'בארה; ע"פ 635/88, מד(4) 241, אדרי; בש"פ 70/90, מ(1) 252, צדוק).

במקרה דנן, משקפות שלש הפרשיות של הברחות הסמים מקולומביה לבלגיה - כמפורט בשלשת אישומי הסמים שבהם הורשע המערער - מסכת אחת של מעלליה של קבוצה בראשותו ובניהולו של המערער; ודי ב"סיוע" שנמצא לגרסתו של שמש בקשר לפרשיית 300 הק"ג, כדי לבסס את הרשעת המערער בפרשיות ההברחה האחרות.

10.ההכרעה בערעור: אי העדתם של המעורבים

א.אכן, התביעה נמנעה מלהעיד מטעמה את ה"מעורבים" שהזכיר שמש בעדותו וביניהם גבי, אליאס וסולמי; ולכאורה, יש בכך כדי לעורר תמיהה הפוגעת במשקל עדותו של שמש. ברם, אין לשכוח כי עדים אלה לא היו יכולים להרשות לעצמם לאמת את דברי שמש; שהרי אימות דבריו - משמעו הפללה עצמית מצידם. הטעם לאי העדתם של עדים אלה כעדי התביעה, מתחייב בנסיבות הענין מן העובדה כי המדובר בנאשמים בכח; וחוששני כי במצב דברים כזה, אין לזקוף את אי ההעדה לחובת מהימנותו של עד התביעה, שהוא עד מדינה.

מאידך גיסא, רשאי היה בא-כוח המערער להעיד עדים אלה מטעמו, ולמנוע בדרך זו את ה"ניחוש" מדוע נמנעה מכך התביעה. בא-כוח המערער בחר שלא לעשות כן; וזאת - כך מותר להניח - משום שסבר שהותרת עמדתם של עדים אלה ב"אפילת הניחוש", תיטיב עם שולחו יותר מאשר דברי ההכחשה של גירסת שמש, שיאמרו בעדותם, אם לא יבחרו לאחוז בקרנות המזבח של החסיון מפני הפללה עצמית.

ב.יהיו הדברים כאשר יהיו, בנסיבות הענין, אין בהימנעות התביעה מלהשמיע את העדים האמורים יותר מאשר גורם שיש להביאו בחשבון במסגרת הערכת מהימנות עדותו של שמש; וענין זה לא נעלם מעיניו של בית המשפט קמא כפי שלא נעלם ממני.

התביעה לא היתה זקוקה לסולמי על מנת לזהות את קולות הדוברים בשיחות המפלילות; ותוכן השיחות מדבר בעד עצמו ואינו זקוק לאישורו של סולמי. במצב דברים כזה, אם בקשה ההגנה להראות שאין ללמוד מתוך השיחות את המתחייב מהן על פניהן - היתה היא זו שנזקקה לעדותו של סולמי ומחובתה היה להעידו מטעמה.

ואילו להכחשת גירסתו של שמש מצד גבי ואליאס - אילו נקראו אל דוכן העדים - לא היתה במקרה דנן אלא השלכה "פרטית" באשר לאמיתות דבריו של שמש כנגדם; וזאת, משום שלגירסה שהעלה שמש כנגד המערער, נמצא סיוע מוצק בצורת "הודיית חוץ" מפיו של האחרון - ב-ת69/ בצירוף לת65/ ו-ת64/ - בדבר מעורבותו בפרשת 300 הק"ג.

ג.סיכומם של דברים, אי העדתם של ה"מעורבים" שהזכיר שמש בעדותו - לרבות סולמי - אינה מקימה ספקות לזכותו של המערער; ואינה נוטלת מן היכולת לסמוך הרשעה על-פי עדותו של שמש, כשלצידה הסיוע המוצק המתחייב משלוש השיחות המפלילות, המדברות, כאמור, בעד עצמן.

11.ההכרעה בערעור: פרשיית המזוודות

א.לא נעלם ממני, כי בחלק נכבד מן התקופה שבה התבצעה פרשיית המזוודות - נושא האישום הראשון - היה המערער כלוא בבית סוהר בהולנד; ועל כן, לכאורה, לא יכול היה לקחת חלק "פעיל" בביצועה של פרשיה זו. ברם, מעדותו של שמש מתחייבת "מעורבות" מצידו של המערער גם בפרשיה זו, על אף היותו כלוא; ולא שמענו מפיו של המערער הסבר המשמיט את הבסיס מתחת למסקנה זו. שהייה בכלא, כשלעצמה, אינה שוללת אחריות לעבירה המתבצעת מחוץ לכתליו; ויכול כלוא להימצא אחראי לביצועה הפיזי של עבירה כזו, הן מכוחו של "שידול", הן מכח עשיית שימוש ב"אדם אחר" והן "כמבצע בצוותא" מכח התפקיד שיש לו בביצוע.

כפי שהובהר לעיל, די לענינה של הרשעה בעבירה כ"מבצע בצוותא", במילוי תפקיד של "מוח" מפקח ומנחה, העומד מאחורי הפעילות העבריינית. מעדותו של שמש מסתבר שכזה היה "תפקידו" של המערער בקשר לפרשיית המזוודות: פרטי התכנון דווחו לו ובהעדר הערות מצידו זכו למעשה ל"אישורו"; הוא הוחזק בתמונת הביצוע על ידי דיווח שוטף של ההתרחשויות; ועם שחרורו מן הכלא - לפני שהפרשה הסתיימה - קיבל לרשותו את ניהול הכספים שהיו כרוכים בה. התפקיד שמילא המערער היה תפקיד "ניהולי"; ואין חשיבות לכך שממלא תפקיד כזה תורם את תרומתו לביצוע העבירה בהיותו בכלא.

ב.לא בכדי, על כן, הדגיש שמש בעדותו, כי מנקודת השקפתו, המערער היה " שותף אוטומטי " לפרשיית המזוודות: כ"שותף" בכיר ומנוסה, נמסר לו דיווח שוטף על מהלכי הקבוצה בפרשיית המזוודות לרבות פרטי "מנגנון" הרכישה וההברחה של הסמים; ומשיצא מן הכלא, נמסרו לו הכספים שהושגו במהלכה של הפרשה, לרבות אלה שמקורם בפעילות שקדמה לשחרורו, למימון המשך הפעילות המשותפת של הקבוצה בניצוחו.

וכך התבטא שמש בענין זה, במהלך חקירתו הנגדית בבית המשפט:

"ש. ואתה אמרת שהייתם שותפים אוטומטים , באופן אוטומטי היית שותף?

ת. כן.

ש.והוא היה שותף אוטומטי מפני שאתה החלטת שהוא שותף אוטמטי?

ת.לא אני החלטתי, זה מה שהיה ."

ובהמשך:

"ת. הלכנו לבקר את ינקי בבית סוהר. אמרתי לו שהבאנו את ה- 15 ק"ג ונשאר 5 ק"ג בשבילנו ...

ת.עד שינקי השתחרר מהכלא כבר הבאתי 6-5 מזוודות ...

ש.מה קרה עם תכולתן.

ת.נמכרו. חלק מהכסף הלך לקולומביאנים, חלק לבלדרים וחלק בשבילנו .

בשבילנו הכוונה אני, גבי, ינקי ואליאס כהן מקולומביה".

ובהמשך:

"ת. ... אני לא יודע איך להסביר את זה. הוא באופן אוטומטי הפך להיות לשותף שלי. הוא היה שותף שלי עוד לפני כן ...".

(ההדגשות שלי - י.ק.)

הנה כי כן, כליאתו של המערער, לא פגעה ב"מעמדו" כשותף בכיר לפעילות בסחר בסמים שקיימה הקבוצה; כשתרומתו לפעילות זו - "אירגון וניהול" - זהה על-פי אופיה ל"תרומה" שתרם לפעילות המשותפת של הקבוצה לאחר שחרורו מן הכלא.

במצב דברים זה, אין לבוא בטרוניה אל בית המשפט המחוזי, על שלא הפריד בין שלוש הפרשיות נושא ההרשעה בכל הקשור לאחריותו של המערער להתרחשותן.

12. סוף דבר

א.לשיטתי, די בסיוע המתחייב משלש השיחות המפלילות - כאשר בקדקד המשולש שהן יוצרות עומדת השיחה ת69/ - כדי לסלק כל ספק מעדותו של שמש בדבר אחריותו של המערער לביצוע עבירות הסמים בהן הורשע; ואין צורך, על כן, לבחון את משקלם הראייתי וכוחם המסייע של הגורמים האחרים שאליהם מתייחס בית המשפט המחוזי. עם זאת, רואה אני לציין כי, לשיטתי, אין די בגורמים האחרים, כשהם לבדם, כדי לספק את דרישת הסיוע במקרה זה.

כוחן המפליל של שלש השיחות - ת64/, ת65/ ו-ת69/ - הינו בעל משקל מכריע; וכוחו מתעצם לנוכח הכחשתו הגורפת והיתממותו המוחלטת של המערער, הטוען לעלילת שוא ולהעדר כל קשר וזיקה למבצעי הברחת הסמים נושאי האישום וההרשעה.

ב.בית המשפט מחוזי קבע כי טענת העלילה של המערער בשקר יסודה, כשהוא סומך עמדה זו על התרשמותו מן הצורה שבה מסר המערער את עדותו ועל ההשוואה שערך בין התרשמותו מן המערער לבין התרשמותו משמש; ובא התמליל ת69/ ואישר את המסקנה שאליה הגיע בית המשפט בענין זה על-פי התרשמותו.

ג.לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי הנכבדים לדחות את ערעורו של המערער כנגד הרשעתו.

ש ו פ ט

השופט ת. אור

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י. טירקל

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י. קדמי.