בש"פ 2819-24 בש"פ 2819-24

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מרדכי לוי) מיום 31.12.2023 בפע"מ 16145-08-22, במסגרתה התקבלה בקשת המשיבה (להלן: המדינה) להוציא צו פיקוח חדש לגבי העורר למשך שנתיים, החל מיום 27.8.2022, לפי סעיף 14(ג) לחוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006 (להלן: חוק ההגנה על הציבור או החוק).

רקע והליכים קודמים

1.העורר, עבריין מין רצידיביסט, הוא אסיר משוחרר, המתקרב לגיל 80. עברו הפלילי של העורר כולל שורה של הרשעות בעבירות מין קשות בקורבנות רבים, מרביתן קטינות, אותן ביצע מאז היה בן 15, ולאורך שנים רבות. בגין שתיים מההרשעות הללו ריצה העורר שני עונשי מאסר ארוכים (בראשון נגזרו עליו 14 שנות מאסר, ובשני 20 שנות מאסר). הרשעתו האחרונה היא בגין ביצוע עבירת אינוס, לפי סעיף 345 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בילדה כבת 11. בגין הרשעה זו נגזר עליו עונש מאסר של 20 שנה, אשר אותו ריצה עד ליום 2.9.2010 (להלן: מועד השחרור). יצוין כי מאז מועד השחרור ועד היום לא נפתחו נגד העורר תיקים חדשים.

2.עוד בטרם שחרורו ממאסר, ביקשה המדינה להוציא לגבי העורר צו פיקוח לפי חוק ההגנה על הציבור, וביום 28.11.2010 הורה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת מרים סוקולוב) על הוצאתו למשך 5 שנים. בתום תקופה זו, הוחלט על הוצאת צו פיקוח חדש בן 3 שנים, בהתבסס על חוות דעת של המרכז להערכת מסוכנות מיום 19.8.2015, אשר הגדירה את מסוכנותו של העורר כגבוהה (להלן: הערכת המסוכנות משנת 2015) (מח"ע (מחוזי ת"א) 46977-08-15 מדינת ישראל נ' פלוני (27.6.2016) (כב' השופטת מרים סוקולוב)). לאחר פקיעתו, כאשר ביקשה המדינה בפעם השלישית את הוצאתו של צו פיקוח נוסף, סירב העורר להיבדק על ידי המרכז להערכת מסוכנות. על כן, בהחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת שרית זמיר) בפע"מ 13993-07-18 מיום 18.7.2018, הוצא לגבי העורר צו פיקוח בן שנתיים בהתבסס על הערכת המסוכנות משנת 2015, תוך שנקבע כי "בהעדר אינדיקציה לסתור, הרי ההנחה הינה כי מסוכנותו של [העורר] נותרה בעינה" (שם, בעמ' 8). לאחר שגם צו פיקוח זה פג, הוצא לגבי העורר צו פיקוח לשנתיים נוספות, בעודו ממשיך לעמוד בסירובו להיבדק במרכז להערכת מסוכנות (פע"מ (מחוזי ת"א) 66195-07-20 מדינת ישראל נ' פלוני (21.3.2021) (כב' השופטת שרית זמיר)).

3.לאחר פקיעת הצו האחרון, משביקשה המדינה להוציא לגבי העורר צו פיקוח נוסף, החליט בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מרדכי לוי) ביום 19.10.2022 בפע"מ 16145-08-22 כי על המרכז להערכת מסוכנות להגיש חוות דעת עדכנית על אף סירובו של העורר להיבדק, וזאת "בשים לב לחלוף הזמן של מעל 7 שנים מאז חוות הדעת הקודמת". בהתאם, ביום 13.11.2022 הגיש המרכז להערכת מסוכנות חוות דעת עדכנית, שנכתבה על ידי גב' יעל אלמוג (להלן: גב' אלמוג ו-חוו"ד אלמוג, בהתאמה). בחוו"ד אלמוג הוערכה מסוכנות העורר כגבוהה, וזאת על בסיס "הגורמים הסטאטיים, הגורמים הדינמיים, [...] וההתרשמות הקלינית, כפי שבאה לידי ביטוי במידע שלפני" (שם, בעמ' 26). גורם נוסף שעמד בבסיס חוו"ד אלמוג הוא הפרה בודדת של העורר את תנאי צו הפיקוח, במסגרתה שהה במתנ"ס בו נכחו קטינים (להלן: הפרת תנאי הפיקוח). ביום 24.5.2023 הגיש העורר חוות דעת נגדית מטעמו, שנערכה על ידי גב' מורן דודיאן ממרכז האבחון והטיפול "הזדמנויות" (להלן: גב' דודיאן ו-חוו"ד דודיאן, בהתאמה), בה הוערכה מסוכנותו כבינונית. במסגרת ההליך בבית המשפט קמא, נחקרו על חוות דעתן הן גב' אלמוג (ראו פרוטוקול דיון מיום 7.9.2023) והן גב' דודיאן (ראו פרוטוקול דיון מיום 14.9.2023) ונשמעו טיעוני הצדדים.

4.ביום 31.12.2023, החליט בית המשפט קמא להטיל על העורר צו פיקוח חדש, תוך העדפת חוו"ד אלמוג על פני חוו"ד דודיאן. בפרט, קבע בית המשפט קמא כי חוו"ד אלמוג היא "עניינית ומקצועית" (שם, בעמ' 19), בעוד בחוו"ד דודיאן ישנם פערים וכן מסקנות שאינן מתיישבות עם הנתונים והמאפיינים של העורר כפי שהוצגו. כמו כן, בית המשפט קמא נתן משקל מסוים, אך לא מכריע, להפרת תנאי הפיקוח ולכך שהעורר לא הסכים להעיד בנושא זה.

מכאן הערר שלפניי.

הערר וההליך בבית משפט זה

5.לשיטת העורר, שגה בית המשפט קמא כשהוציא את צו הפיקוח בהסתמך על חוו"ד אלמוג. ראשית, העורר מפנה לכללים אתיים ומקצועיים להערכת מסוכנות של עברייני מין (יולי 2021) (להלן: הכללים האתיים להערכת מסוכנות), לפיהם תוקפה של הערכת מסוכנות הוא שנתיים בלבד ממועד עריכתה (שם, בעמ' 7). לפיכך, הוא טוען כי הסתמכות חוו"ד אלמוג על הערכת המסוכנות משנת 2015, אשר פג תוקפה, מפחיתה בצורה משמעותית ממשקלה. שנית, נטען כי יתרונה המקצועי-אקדמי של חוו"ד דודיאן על פני חוו"ד אלמוג הוא מובהק. כך, גב' אלמוג לא ביצעה מעולם כל בדיקה קלינית לעורר, אלא התבססה בחוות דעתה באופן בלעדי על דיווחי העבר, הנשענים על בדיקות קודמות לא עדכניות, שהאחרונה בהן נערכה בשנת 2015. לעומת זאת, קביעותיה של גב' דודיאן מבוססת על בדיקה עדכנית שנערכה לעורר על ידי אשת מקצוע, ויש להעדיפה בשל יכולתה להתרשם מהמסוכנות העדכנית של העורר במגוון היבטים (שגרת חייו הנוכחית של העורר; עיסוקו במין; היעדר נטייתו לסאדיזם; נטייתו לעייפות; ועוד). שלישית, טוען העורר כי שגה בית המשפט קמא כאשר לא ייחס משמעות לכך שגב' אלמוג לא הפריכה בחקירתה את הקביעות המצויות בחוו"ד דודיאן, ולמעשה כלל לא התייחסה אליהן. רביעית, נטען כי אין כל משמעות להפרת תנאי הפיקוח, שכן העורר נהג להשתתף בחוגי שחמט שהתקיימו באותו המתנ"ס בו שהה בעת ההפרה. לפי העורר, גם אין לייחס טעם לפגם לכך שהוא לא העיד בנושא, שכן המדינה עצמה הביעה את העמדה כי אין להעיד משיב בהליך מסוג זה (ראו פרוטוקול דיון מיום 21.9.2023, עמ' 48, שורות 17-16), ופרקטיקה שכזו אינה נהוגה. לבסוף, מעלה העורר מספר טענות נקודתיות לגופן של חוות הדעת, ובכללן כי גילו המבוגר מפחית את מסוכנותו; כי יש לזקוף את חלוף הזמן בו נמנע מביצוע עבירה למסוכנותו הנמוכה, ולא לאמצעי הפיקוח שהוטלו עליו; וכי ראוי היה לאמץ את הכלים האקטואריים (כלים סטטיסטיים להערכת מסוכנות מינית) בהם נעשה שימוש בחוו"ד דודיאן, על אף שלא אומצו באופן רשמי בישראל.

6.ביום 11.4.2024 התקיים לפניי דיון במעמד הצדדים, במהלכו חזרו בא-כוח העורר והעורר עצמו, אותם שמעתי באריכות וברוב קשב, על טיעוניהם. המדינה, מצדה, העלתה בדיון טענה עקרונית אחת, אשר לטעמה מהווה השאלה המרכזית שביסוד ההליך כולו, לפיה לא ניתן לקבל מצב בו עבריין מין חולק על הערכת מסוכנות בעניינו בו-בזמן שהוא מסרב להיבדק על ידי מעריכת המסוכנות מטעם המרכז להערכת מסוכנות.

דיון והכרעה

7.לאחר שעיינתי בערר ושמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחותו. מסכים אני עם התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא, בקובעו כי יש להוציא לגבי העורר צו פיקוח חדש לפי סעיף 14(ג) לחוק, אך טעמיי שונים. להלן אבהיר בקצרה את דרך הילוכי, ואת השוני בינה לבין הנמקת בית המשפט קמא.

8.כפי שהוזכר פעמים רבות בבית משפט זה, חוק ההגנה על הציבור מהווה הסדר ייחודי, המאפשר פיקוח ומעקב על עבריין המין גם לאחר שסיים לרצות את עונשו. זאת, נוכח חומרתן הרבה של עבירות המין, שכיחותן והקושי בהתמודדות עמן (בש"פ 6817/11 רפאלי נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (6.10.2011); בש"פ 6718/17 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (11.9.2017)). לפי הסדר זה, רשאי בית המשפט להטיל צו פיקוח על עבריין מין אם סבר שרמת הסיכון להישנות עבירת המין אינה נמוכה (סעיף 12 לחוק), וזאת לתקופה מירבית של 5 שנים בלבד (סעיף 14(א) לחוק). בתום התקופה המירבית, קובע סעיף 14(ג) לחוק כי "רשאי בית המשפט להוציא צו פיקוח חדש לגבי עבריין מין, אם סבר, לאחר שקיבל הערכת מסוכנות, שרמת הסיכון שעבריין המין יבצע עבירת מין נוספת היא גבוהה" (ההדגשה אינה במקור). זאת, עד לחלוף התקופה הנקובה בסעיף 14(ד) לחוק, שלאחריה לא יימצא עבריין המין בפיקוח ובמעקב.

9.בבחינת בקשה להוצאת צו פיקוח, על בית המשפט לאזן בין אינטרס הגנת הציבור מפני עבריין המין לבין זכויות הפרט של האחרון, בשים לב למאפיינים ולנסיבות האישיות הפרטניות שלו (בש"פ 962/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(3) 638, 658-656 (2010); בש"פ 8763/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (23.12.2012)). על כן, בנדון דידן, נוכח חלוף הזמן הרב מהערכת המסוכנות האחרונה שנערכה לעורר, ביקש בית המשפט קמא הערכת מסוכנות עדכנית בעניינו. בעקבות זאת, הוגשו לבית המשפט קמא שתי חוות דעת סותרות. על פניו, כאשר עומדות בפני בית המשפט חוות דעת משני צדדי המתרס אשר להן מסקנות מנוגדות, עליו להכריע ביניהן לפי מיטב שיקול דעתו בהתאם למאזן ההסתברויות (ראו ע"פ 1839/92 אשקר נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (4.9.1994); ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (10.8.2010)).

10.ואולם, הגם שייתכן וניתן להעדיף את הערכת המסוכנות מטעם המדינה על פני חוו"ד דודיאן תוך בחינתן לגופן, כפי שקבע בית המשפט קמא (פסקאות 29-18 להחלטתו), סבורני כי כלל אין מקום להעמידן זו כנגד זו. זאת, עקב סירובו של העורר להיבדק על ידי מעריכת המסוכנות מטעם המדינה, באופן המונע ממנה מלהתבסס על נתונים פרטניים ועדכניים הכלולים בחוות הדעת מטעמה. לטעמי, הימנעות העורר מן הבדיקה מחייבת לבחון את בקשת המדינה בהתאם לנתונים הגלויים בפניה, ואשר אינם שנויים במחלוקת. אבהיר את כוונתי.

11.כבר נפסק בבית משפט זה, כי "בהעדר אפשרות למתן חוות דעת עדכנית בשל אי שיתוף פעולה מצד עבריין המין, ובהעדר אינדיקציות לסתור, ההנחה תהיה בדרך כלל שהמסוכנות נותרה בעינה" (בש"פ 7248/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (26.9.2016). ראו גם בש"פ 1098/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (3.6.2012)). השאלה המתעוררת במקרה שלפנינו היא כיצד יש לפרש את המונח "אינדיקציות לסתור".

12.לשיטת העורר, "אינדיקציות לסתור" כוללות כל מידע המצוי בפני בית המשפט, ובכלל זה מידע ייחודי הכלול בחוות הדעת הפרטית שהוגשה מטעם העורר, ואשר מבוסס על בדיקתו העדכנית בידי המומחית מטעמו – בדיקה אותה לא התאפשר למומחית מטעם המדינה לבצע בשל סירוב העורר להיבדק על ידה. אלא שגישה זו לא ניתן לקבל. מרגע שהעורר סירב להעמיד עצמו לבדיקה עדכנית על ידי המומחית מטעם המדינה, הרי שאין באפשרות בית המשפט להתבסס על מידע מהסוג שנמנע מהמדינה, ככל שהוא שנוי במחלוקת (ולו בשל חוסר ידיעה). כך, משני טעמים:

ראשית, מאחר שביחס למידע שעבריין המין מנע מהמדינה, אין לפני בית המשפט, מסיבה התלויה כל כולה בעורר, חוות דעת אובייקטיבית, הבוחנת ומתקפת את המידע, אלא כל המצוי לפניו הם נתונים המבוססים על חוות דעת פרטית בלבד. על מידע שכזה, כשאינו מוסכם על המדינה (ולו מחמת חוסר ידיעה), אין בית המשפט יכול לסמוך באופן הדרוש על מנת לקבוע ממצא בדבר עדכון הערכת מסוכנות. ודוק, לעורר יש אומנם זכות להגיש חוות דעת מטעמו לעניין הערכת מסוכנות, ושומה על בית המשפט לבחון אותה ולשקול את האמור בה. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שבסופו של יום חוות דעת פרטית המוגשת מטעמו של עבריין המין איננה בלתי תלויה (ראו בש"פ 4550/22 קיסליצין נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (12.7.2022); בש"פ 812/24 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (11.2.2024)).

שנית, מאחר שהתוצאה לפיה עבריין מין ייבנה מהימנעותו להיבדק על ידי מעריכת המסוכנות מטעם המדינה היא תוצאה שלא ניתן להסכים לה. מטבע הדברים, חוות דעת המבוססת על בדיקה קלינית ישירה ועדכנית של העבריין היא בעלת יתרון משמעותי על פני חוות דעת אשר נמנע ממנה להעריך את העבריין באופן זהה. לפיכך, ככל שעבריין מין יסכים לבדיקה על ידי מומחה פרטי מטעמו בלבד, ייווצר יתרון מובנה לחוות הדעת הפרטית על פני חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות. ביודעם זאת, עברייני מין עלולים לנהוג באופן אסטרטגי, ולסרב להעמיד עצמם להערכת מסוכנות מטעם המדינה, ולהעדיף להתבסס על חוות דעת פרטית מטעמם (ואף קיים סיכון כי יפנו למספר מערכי מסוכנות עד שיצליחו להניח ידם על הערכת מסוכנות שאינה גבוהה). בדרך זו יתאפשר להם לקדם, ואולי אף להבטיח, את האפשרות שהערכת מסוכנותם תופחת אל מתחת לרף שקבע המחוקק, וזאת גם אם לדעת רוב מוחלט של אנשי המקצוע היא נותרה גבוהה. ממצב דברים זה ראוי להימנע.

13.לאור האמור, שינוי נסיבות ("אינדיקציות לסתור") אשר בכוחו להביא לסתירת המסוכנות שנקבעה בעבר לעבריין מין, בהינתן סירובו לשתף פעולה, נדרש להיות שינוי אובייקטיבי ומובהק, שהתרשמות בית המשפט ממנו אינה תלויה במידע מהסוג שנמנע מהמדינה. כך, למשל, אם עבריין מין אשר הוגדר כמסוכן בעבר לקה במחלה ניוונית קשה, כאשר ישנן ראיות מספיקות המעידות על כך, והשפעותיה של מחלה זו לעניין מסוכנותו אינן שנויות במחלוקת, אזי נראה כי ניתן לסתור את המסוכנות שנקבעה בעבר למרות סירובו של אותו עבריין לעמוד להערכת מסוכנות נוספת מטעם המרכז להערכת מסוכנות. לעומת זאת, בענייננו אומנם ישנו נתון אובייקטיבי אשר אין חולק כי השתנה מאז הערכת המסוכנות האחרונה של העורר – חלוף השנים, אך הצדדים חלוקים נחרצות על השפעתו של שינוי זה. בעוד חוו"ד דודיאן טוענת כי גילו המבוגר של העורר כיום ממזער את רמת מסוכנותו לרמה בינונית בלבד, חוו"ד אלמוג סבורה כי עקב אופי העבירות שבו עסקינן – עבירות מין בילדות – להזדקנות העורר אין בהכרח השפעה על מסוכנותו. על כן, לא ניתן לומר כי העובדה שהעורר היה מבוגר בשנת 2022 ב-7 שנים מגילו בעת שנערכה לו הערכת המסוכנות הקודמת מהווה בהכרח שינוי, אשר בכוחו להוות "אינדיקציה לסתור" את המסוכנות שנקבעה לו בעבר.

14.ודוק, הימנעות העורר מן הבדיקה במרכז להערכת מסוכנות היא המונעת למעשה את האפשרות להגדרת גילו המבוגר כנסיבות המשנות את רמת המסוכנות שלו. כך נלמד מהתבטאות גב' אלמוג כאשר אמרה כי "לא קיבלתי נתון אחר מעבר לגיל כי המפוקח לא הגיע לבדיקה [...], אי אפשר להתייחס לשאלה באופן היפותטי, צריך להתייחס למקרה הנדון [...]. מקשה עליי העדר הבדיקה" (פרוטוקול דיון מיום 7.9.2023, עמ' 25-24). לפיכך, סירובו של העורר לשתף פעולה עם המרכז להערכת מסוכנות הוא שאינו מאפשר לבית המשפט לקבוע כי הוכח בעניינו של העורר שינוי נסיבות המביא לסתירת המסוכנות שנקבעה לו בעבר.

15.על כן, סבורני כי יש לקבוע שסירובו של עבריין מין להיבדק על ידי מעריכת מסוכנות מטעם המדינה במסגרת בקשה להטלת צו פיקוח לפי חוק ההגנה על הציבור תימנע ממנו להסתמך על נתונים עדכניים, ושנויים במחלוקת, הכלולים בחוות דעת פרטית מטעמו. כמו כן, במקרה כזה ניתן יהיה להסתמך על הערכות מסוכנות קודמות, הגם שכביכול פג תוקפן (עמ' 7 לכללים האתיים להערכת מסוכנות), ולהניח כי "מה שהיה הוא שיהיה" (קהלת א, ט). זאת, כמובן, כל עוד לא קיימות אינדיקציות לשינוי נסיבות מובהק ואובייקטיבי, שהפחתת רמת המסוכנות כתוצאה ממנו אינה שנויה במחלוקת, כמפורט לעיל. למותר לציין, כי כאשר מבקש בית המשפט הערכת מסוכנות עדכנית מטעם המדינה למרות סירובו של עבריין המין, כפי שנעשה בענייננו, אין באמור כדי לפטור את מעריכת המסוכנות לבחון לפי מיטב יכולתה המקצועית את רמת המסוכנות של עבריין המין, גם כאשר הערכה זו נשענת על בדיקות קליניות מן העבר.

16.נוכח האמור, בענייננו אין כל צורך בבחינה השוואתית של חוות הדעת שהגישו הצדדים, כפי שנהג בית המשפט קמא, ובהתאם אמנע מלבחון את התרשמותו מכל אחת מהן. משסירב העורר להיבדק על ידי המרכז להערכת מסוכנות, ולא הוכיח את קיומו של שינוי נסיבות מובהק ואובייקטיבי המביא להפחתת מסוכנותו (וכאמור, גילו המתקדם לבדו אינו מהווה "אינדיקציה לסתור"), אין מנוס לדידי מהמסקנה כי לצורך הפעלת סעיף 14(ג) לחוק ההגנה על הציבור על בית המשפט להניח כי מסוכנותו של העורר הייתה ונותרה גבוהה, כפי שסבורה אף חוו"ד אלמוג. לעניין זה, בעובדה כי בחוות הדעת הפרטית שהגיש העורר מטעמו כלולים נתונים חדשים המבוססים על בדיקה עדכנית על ידי אשת מקצוע אין רבותא, שכן בית המשפט לא יכול להתבסס על נתונים חדשים אלה, כל עוד השתכנע, למשמע הבהרות המומחית מטעם המדינה, כי הם שנויים במחלוקת כנה (ולו בשל חוסר ידיעה), על רקע סירובו של העורר להיבדק על ידי מעריכה מטעם המרכז להערכת מסוכנות.

17.לפיכך, הערר נדחה בזאת. אציין שוב את שחזרתי ושניתי בפני העורר במהלך הדיון – המפתח לקבלת הערכת מסוכנות שתשקלל בצורה מלאה את מכלול נתוניו העדכניים מצוי בידיו. כל שנדרש ממנו לשם כך הוא להסכים לבדיקה לא רק באמצעות מומחית פרטית מטעמו, אלא גם באמצעות מעריכה מטעם המרכז להערכת מסוכנות. ככל שיעשה כן, יוכל בית המשפט להתרשם משתי חוות הדעת, ולשקול אותן זו כנגד זו. במידה ויעמוד בסירובו, ימשיך בית המשפט, ככל שיתבקש, לבחון את מסוכנותו על בסיס המידע שאינו שנוי במחלוקת הקיים בעניינו של העורר. הבחירה בידיו של העורר – ינהג כחוכמתו.