בש"פ 3622/96אברהם חכם ו-2 אח' נ. קופת חולים מכבי

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 3622/96

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופט י' אנגלרד

המערער : 1 . אברהם חכם

2. יעקב חכם

3. רבקה חכם

נגד

המשיב ה : קופת חולים "מכבי "

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בתל-אביב מיום 27.3.96 בתיק ת.א. 273/95

שניתן על ידי כבוד השופט מ' סוקולוב

תאריך הישיבה: י"ג באדר תשנ"ח (11.3.98)

בשם המערערים: עו"ד שחף עמי

בשם

המשיב : עו"ד שץ אבי ועו"ד כהן סיגל

פסק - דין

השופט י' אנגלרד:

במרכז ערעור זה עומדת בעיית הפרשנות של סעיף 11 לחוק ההתיישנות, התשי"ח1958-.

1.בתביעה שנדחתה על הסף בשל התיישנות טענו המערערים לעובדות הבאות: אברהם חכם, המערער מס' 1, נולד בתאריך 8.6.1969 בבית החולים ליולדות הקריה תל-אביב. לאחר שחרור האם, המערערת מס' 3, מבית החולים חמישה ימים לאחר הלידה, הבחינה האם בשינוי משמעותי במצבו הבריאותי של התינוק. היא פנתה למרפאה של המשיבה ולאחר שהתינוק נבדק על ידי רופא ילדים של המשיבה היא חזרה לביתה. כעבור כשתים עשרה שעות הבחינה האם בהידרדרות נוספת במצבו של התינוק בשל צהבת חריפה. האם פנתה לבית החולים והמערער מס' 1 אושפז בדחיפות.

2.התברר לטענת המערערים כי המערער מס' 1 סבל מצהבת המלולטית שגרמה לו לנזק מוחי ולפגיעות מוטוריות קשות. כיום המערער מס' 1 סובל מפיגור ומפגיעה מוטורית קשה עם סימני שיתוק מוחין. הוא אינו מסוגל לתקשר ולתפקד והוכרו לו אחוזי נכות בשיעור 100% לצמיתות. המערערים טוענים כי נכותו של המערער מס' 1 נגרמה כתוצאה מרשלנות לה אחראית המשיבה. מכאן תביעתו בנזיקין של המערער מס' 1 נגד המשיבה, וכן תביעתם של הוריו, המערערים מס' 2 ו3-, בתור מטיבים.

3.תביעת הנזיקין נגד המשיבה הוגשה ביום 14.2.1995, דהיינו, 25 שנים וכשמונה חודשים לאחר מעשי הרשלנות, המיוחסים לה, שהקימו את עילת הנזיקין. נסיבה נוספת השייכת לעניין היא כי בתאריך 20 בינואר 1994 מונו למערער מס' 1 הוריו כאפוטרופסים לתקופה של ששה חודשים מכוח צו מינוי אפוטרופוס שיצא מלפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו.

4.השאלה העומדת לפנינו היא: האם ביום הגשת התביעה חלה עליה התיישנות? בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופטת מ' סוקולוב, הגיע למסקנה חיובית, ומכאן הערעור שלפנינו. אין חולקים על כך כי מעשה הרשלנות, לה אחראית המשיבה לטענת המערערים, הוא מעשה חד-פעמי שבוצע סמוך לאמצע חודש יוני 1969. לפיכך מירוץ ההתיישנות התחיל באמצע חודש יוני 1969, כי ביום ההוא נולדה עילת התובענה (סעיף 6 חוק ההתיישנות), בהיותו היום שבו אירע הנזק המצוי בבסיס עילת הרשלנות (סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין). לפי סעיף 5(א) לחוק ההתיישנות תקופת ההתיישנות היא שבע שנים. אלא, שכאן נתעכב מנין תקופת ההתיישנות בשל קטינותו של המערער מס' 1 על פי הוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות. נמצא כי, לכל הדעות, תקופת ההתיישנות משתרעת עד לתאריך 8.6.1994, דהיינו, שבע שנים לאחר הגיעו של המערער מס' 1 לגיל 18.

5.מאחר שתאריך הגשת התביעה מצוי לאחר תקופה זו, המערער מסתמך על סיבת עיכוב נוספת, הלא היא מחלת הנפש אשר לגביה קובע סעיף 11 לחוק ההתיישנות בזו הלשון:

"בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו היה התובע חולה-נפש ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה."

המחלוקת בין בעלי הדין היא האם המערער מס' 1, בהיותו בלתי מסוגל לדאוג לענייניו, זכאי ליהנות מן העיכוב הנוסף במנין תקופת ההתיישנות, הקבוע בהוראה הנזכרת. במקרה של תשובה חיובית, תקופת ההתיישנות טרם הסתיימה, משום שהמירוץ התחיל בעצם רק עם מינוי האפוטרופסים, דהיינו, ביום 20.1.1994. אף בהנחה כי האפוטרופסות נמשכת מאז ברציפות - ואין נתונים לפנינו לקבוע מסקנה כלשהי בעניין זה - הרי תקופת ההתיישנות תסתיים לכל המוקדם בתום שבע שנים מתאריך אחרון זה.

6.המחלוקת נוגעת, כאמור, לפרשנותה של הוראת סעיף 11 לחוק ההתיישנות, וביתר דיוק לשאלה האם אדם, הלוקה בשכלו אך אינו סובל ממחלת נפש, יכול לחסות בצל הוראת סעיף 11 לחוק. בית המשפט המחוזי דייק בלשון ההוראה ושלל את הרחבת ההוראה על אדם שאינו חולה נפש, גם אם מצוי הוא במצב שבו אינו יכול לדאוג לענייניו בשל לקוי שכלי. בית המשפט הסביר כי אין בהוראה הבחנה בין המובן המשפטי של הגדרת מחלת נפש לבין המובן המילולי, שהוא המובן הרפואי. בהבדל מנוסח ההוראה שבסעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-, אין בסעיף 11 לחוק ההתיישנות זכר לליקוי שכלי. בית המשפט מציין כי כאשר המחוקק ביקש להחיל הוראות מסוימות, לא רק על "חולה נפש" כי אם גם על לוקה בשכלו, הוא אמר זאת במפורש, כגון בסעיף 18 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט1959-. מסקנתו של בית המשפט, המתבססת על חוות דעתו של מומחה רפואי, היא כי התובע מס' 1 סובל אמנם מנכות נוירולוגית, אך לא מנכות פסיכיאטרית בגין מחלת נפש.

7.טענת המערערים היא כי יש לפרש את המונח "חולה נפש" לא לפי משמעותו המילולית גרידא, אלא לפי רוחו וכוונתו של החוק. אם נבצר מאדם מפאת ליקוי שכלי או גופני לדאוג לענייניו יש לכללו בגדר המונח "חולה נפש". המשיבה, לעומתם, תומכת בפרשנות מילולית היוצאת מן החזקה כי "המחוקק לא השחית מילותיו לריק".

8.לטעמי, לפנינו שאלה של העדפת אחת משתי פרשנויות אפשריות ומקובלות. האחת, יוצאת מן ההנחה הפרשנית, האומרת בלשון חז"ל, כי "מכלל הן אתה שומע לאו" (והעיקרון המקביל שביטויו שכיח יותר במקורות: "מכלל לאו אתה שומע הן" (נדרים, יא, א)), או בלשון תורת הפרשנות הקלאסית argumentum a contrario . האחרת, גורסת כי יש לדמות מילתא למילתא (רש"י עבודה זרה, יט, א, ד"ה: "ואח"כ יהגה"; שו"ת יביע אומר, חלק א, או"ח סימן א, ד"ה: "והנה") או בלטינית argumentum a simile . בלשון אחרת, הפרשנות האחת מניחה הסדר שלילי לגבי כל מצב שאינו בבחינת "חולה נפש", והפרשנות האחרת דוגלת בדרך של היקש המרחיב את תחולת ההוראה על מצב דברים נוסף ( per analogiam ). ההכרעה בין שתי דרכי הפרשנות אינה יכולה להתבסס על הגיון פורמלי או על מבחן מדעי אובייקטיבי כלשהו - כי מבחינת שיטות אלה שתי הדרכים שוות. ההכרעה היא בהכרח עניין ערכי. אפשר, אולי, לכנות את דרך המחשבה כמבוססת על הגיון ענייני, להבדיל מהגיון פורמלי.

9.ההגיון הענייני אינו אלא כוונתו של המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי על ידי תכליתה של ההוראה החוקית. על היחס המורכב בין כוונת המחוקק לתכלית החוק ראה ברק, פרשנות במשפט, כרך שני (ירושלים תשנ"ג) 228-236. והנה, בע"א 139/66 בנבנישתי נ' קצין התגמולים , פ"ד כ(3) 256, עסק בית משפט זה בתכליתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות. המדובר היה באדם שלקה במחלת הנפילה, שיש בה תקופות ארוכות יחסית אשר בהן החולה שפוי בדעתו. בית המשפט קבע - מפי השופט י' זוסמן - כי לעניין סעיף 11 חולה נפש הוא לא כל אדם הלוקה במחלת נפש, אלא רק אדם אשר מפאת מחלתו אינו מסוגל לטפל בענייניו, ומשום כך יש למנות לו אפוטרופוס. כל עיקרה של ההוראה הזאת אינו אלא הפסקת מירוץ ההתיישנות לגבי תובע, חולה נפש, אשר אינו מסוגל לתבוע בעצמו. מכאן מסקנתו כי התובע הנדון, גם בהנחה שהוא חולה נפש במובן הוראת סעיף 11 לחוק ההתיישנות, אינו יכול ליהנות מהוראה זו ( שם , בעמ' 258). החרה-החזיק אחריו השופט ח' כהן בציינו כי הזמן שבו היה התובע חולה נפש כמשמעותו בסעיף 11 לחוק, אינו אלא הזמן אשר בו יש טעם סביר להניח שמחמת מחלת נפשו נמנע מהתובע או נבצר ממנו להגיש תביעתו. הוא קובע שיש לפרש את חוק ההתיישנות לפי רוחו וכוונתו ולאו דווקא לפי לשונו בלבד.

10.שני בעלי הדין הסתמכו על פרשת בנבנישתי הנזכרת. זה טוען כי יש לתת מהלכים לרעיון כי עיקר התכלית של ההוראה הוא לדאוג לתובע שנבצר ממנו לטפל בענייניו, וזה טוען כי המדובר בפרשנות מצמצמת המניחה את קיומה של מחלת נפש כדרישת סעיף 11 לחוק. ואמנם, פרשת בנבנישתי אינה הלכה פסוקה לגבי בעיית הפרשנות העומדת לפנינו; אולם יש בה משום התוויית דרך לפתרונה. אין להכחיש כי ההוראה מניחה את קיומה של מחלת נפש. לכן, אין להוראה שבסעיף 11 תחולה ישירה על המקרה הנדון שבו ההנחה היא כי התובע אינו סובל ממחלת נפש. השאלה היא כאמור הבאה: האם דינו של ליקוי שכלי כדינה של מחלת נפש? תשובה חיובית תרחיב את הוראת סעיף 11 בדרך של היקש על המקרה הנדון; תשובה שלילית תפרש את הוראת סעיף 11 כהסדר שלילי. יצוין כי ההיקש הוא דרך פרשנות שבה רשאי בית המשפט ללכת במצוות המחוקק לפי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם1980-.

11.אם נשווה לנגד עינינו את תכלית ההוראה שבסעיף 11 לחוק כפי שהוסברה בפרשת בנבנישתי הנזכרת, הרי אין כל הגיון ענייני לשלול מתובע, שאינו יכול לדאוג לענייניו בשל ליקוי שכלי (להבדיל ממחלת נפש), את העיכוב שבמירוץ ההתיישנות. אין למצוא כל נימוק סביר אשר ייחד את מחלת הנפש מליקוי שכלי בעל תוצאות זהות. זהו מקרה קלאסי של שימוש בהיקש, דהיינו, ברעיון לדמות מילתא למילתא. ממילא אין מקום לאמץ את הפרשנות החלופה של הסדר שלילי.

12.לאור מסקנתי כי תביעתו של התובע מס' 1 טרם התיישנה בעת הגשתה, הרי דין זהה חל גם על תביעת ההורים בתור מטיבים במובן חוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד1964-. כאן צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו העקרונית כי זכותם של המטיבים באה להם מזכותו של הניזוק בדרך של סוברוגציה. נמצא, כי אם טרם התיישנה זכות התביעה של הניזוק, גם תביעת המטיבים עדיין עומדת להם.

אי-לכך יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שדחה את תובענת המערערים מחמת התיישנות.

המשיבה תשלם למערערים הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח.

ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

מסכים אני לפסק דינו של חברי, השופט אנגלרד. אבקש להעיר מספר הערות בעניין זה.

פרשנות

1.המערער מס' 1 סובל מפיגור שכלי מלידה, הנובע ממחלה אורגנית או מפגם אורגני. הוא אינו מסוגל לתקשר ולתפקד. בתובענה שהגיש נטען מטעמו כי מצב דברים זה נגרם בשל רשלנות המשיבים. אלה מתגוננים בטענת התיישנות. אין מחלוקת כי תקופת ההתיישנות הרגילה (של שבע שנים מאז מלאו לו שמונה-עשרה שנה: סעיפים 5 ו10- לחוק ההתיישנות, התשי"ח1958-) חלפה. האם עומדת לזכותו טענה טובה להפסקת מירוץ ההתיישנות - זו השאלה הניצבת בפנינו?

2.ההוראה העיקרית לעניין זה מצויה בסעיף 11 לחוק ההתיישנות, הקובעת:

"בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו היה התובע חולה-נפש ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה".

האם חלה הוראה זו בענייננו? התשובה לשאלה זו היא פרשנית. עלינו לפרש את הדיבור "חולה נפש" בהקשרו של חוק ההתיישנות. עלינו לקבוע אם הדיבור "חולה נפש" משתרע על המקרה שלפנינו. זוהי פעילות פרשנית "במובן הצר". היא בוחנת את המובן שיש ליתן ללשון החוק. היא שולפת, מתוך מיגוון המשמעויות הלשוניות של הטקסט, את משמעותו המשפטית (ראה בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים , פ"ד מד(3) 728, 736; ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות , פ"ד מג(4) 63, 72). שליפת המשמעות המשפטית של הטקסט נעשית על פי אמת המידה של התכלית המונחת ביסוד הטקסט. במעשה השליפה מוגבל הפרשן למיגוון המשמעויות הלשוניות של הטקסט. אין הוא רשאי ליתן לטקסט משמעות שהוא אינו יכול לשאת בלשון בה הוא מבוטא. לכל מובן משפטי צריך שיהא עיגון לשוני. חייב להתקיים קשר מילולי, ולו מינימלי, בין המובן המשפטי למובן הלשוני (ראה ב"ש 67/84 חדד נ' פז , פ"ד לט(1) 667, 670). אמת, הפרשנות אינה אך בלשנות. אך בכל פעילות פרשנית יש יסוד בלשני. כל פרשן חייב להתחשב במגבלות הלשון. המשמעות המשפטית של הלשון, אשר נועדה להגשים את התכלית המונחת ביסודה, חייבת להתיישב עם אחת המשמעויות הלשוניות של הטקסט. אמת, המרכיב הלשוני אינו תנאי מספיק לפרשנות, אך הוא תנאי הכרחי לה. כך הוא בפרשנות החוזה (ראה ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ , פ"ד מט(2) 265, 318); כך הוא בפרשנות החוק (ראה בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור , פ"ד נ(2) 793, 803). עמדתי על כך באחת הפרשות - תוך הפניה לדבריו של השופט פרנקפורטר - בצייני:

"מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למילים, אך המילים מגבילות את הפירוש. יתכן שינתן ללשון החוק פירוש מרחיב או פירוש מצמצם, פירוש רגיל או פירוש חריג, אך בדרך כלל יש למצוא נקודת אחיזה ארכימדית למילה בלשון החוק" (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן , פ"ד לו(3) 701, 715).

האם המקרה שלפנינו נופל לגדר מיתחם האפשרויות הלשוניות, אשר הדיבור "חולה נפש" יוצר? חברי, השופט אנגלרד, משיב על כך בשלילה. דעתי כדעתו. הדיבור "חולה נפש" מניח מיתחם של אפשרויות, אשר משותפת להן מחלת הנפש. מי שלוקה בשכלו בשל פגיעה מוטורית אינו נופל לגדר "חולה נפש". לא הרי מי שלוקה בשכלו כהרי מי שלוקה בנפשו.

3.חוק ההתיישנות קובע, איפוא, השעיית מירוץ ההתיישנות במקרה של מחלת נפש. אין בו כל הוראה באשר להשעיית מירוץ ההתיישנות במקרה של ליקוי שכלי. מה משמעותה של שתיקה זו? התשובה על שאלה זו היא פרשנית. עניין לנו בפירושו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות. עקרונית תתכנה שלוש תשובות (ראה ברק, פרשנות במשפט 465 (חלק ראשון, 1992)). התשובה הראשונה גורסת כי את שהחוק הסדיר במפורש, הוא הסדיר במפורש. את שלא הסדיר במפורש, הוא השאיר לאוטונומיה של רצון הפרט. על פי מובן זה, ההסדר של החוק הוא שלם. בחוק אין חסר. ההסדר של הסוגיה הלא מוסדרת יבוא מהכוחות החברתיים, פרי האוטונומיה של הרצון הפרטי (ראה טדסקי, "בעיית הליקויים בחוק ( Lacunae ) וסעיף 46 לדבר המלך במועצתו", מחקרים במשפט ארצנו 132, 160 (מהדורה שניה מורחבת, התשי"ט)). התשובה השניה קובעת, כי את שהסדיר החוק במפורש הוא הסדיר במפורש, ואת שלא הסדיר במפורש הוא הסדיר במשתמע. ההסדר המשתמע יכול שיהא חיובי (בבחינת "קל וחומר": argumentum a fortiori ). ההסדר המשתמע יכול שיהא שלילי (בבחינת הסדר שלילי: argumentum a contrario ). בשני המקרים הללו, הסדר החוק הוא שלם. החוק אינו חסר. התשובה השלישית

קובעת, כי את שהסדיר החוק במפורש הוא הסדיר במפורש, אך הוא עשה כן באופן לא שלם. קיים חסר (לאקונה). הנה כי כן, שתיקת החוק עשויה להשתמע לכמה פנים. בשתיקתו עשוי החוק להעביר מספר מסרים. כאשר החוק "שותק" הוא "דובר" בכמה לשונות (על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו , פ"ד מז(3) 397, 404); ההכרעה בין האפשרויות השונות היא פרשנית במהותה. מה משמיע לנו, בעניין זה, חוק ההתיישנות?

4.חוק ההתיישנות אינו מפנה את הצדדים לאוטונומיה של הרצון הפרטי. הסוגיות שלפנינו אינן מאותן סוגיות שהפתרון להם יימצא בכוחות החברתיים. אם במסגרתו של חוק ההתיישנות לא ימצא הסדר לסוגייה שלפנינו, לא תושעה תקופת ההתיישנות. גדר הספיקות הוא בין הסדר משתמע לבין חסר. חברי, השופט אנגלרד, קובע כי שתיקת החוק אינה הסדר שלילי, אלא חסר. מסכים אני עימו. המסקנה של הסדר שלילי תבוא רק אם פירוש החוק על פי תכליתו מוביל למסקנה כי החוק ביקש לקבוע הסדר, בעל אופי שלילי. בענייננו, קיומו של הסדר שלילי יהא פירוש ראוי אם תכליתו של חוק ההתיישנות הינה למנוע השעיה במקרה של ליקוי שכלי. לעומת זאת, המסקנה של חסר תבוא אם פירוש החוק על פי תכליתו מוביל למסקנה כי החוק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו. חסר - משמעותו אי-שלמות של ההסדר החקיקתי הנוגד את תכליתו (ראה על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו , פ"ד מז(3) 397, 404; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ , פ"ד מט(2) 265, 323). קיומו של חסר יהא פירוש ראוי אם תכליתו של חוק ההתיישנות הינה להכיר בהשעיית מירוץ ההתיישנות גם במקרה של ליקוי שכלי. שתי ההכרעות - הסדר שלילי או חסר - הן פרי היחס בין הלשון לבין התכלית. הסדר שלילי מבוסס על התפיסה כי הלשון מיצתה את התכלית. השתיקה היא מדעת. חסר מבוסס על התפיסה כי הלשון השאירה חללים בהגשמת התכלית. השתיקה היא בהיסח הדעת. בסוגיה שלפנינו, המסקנה המתבקשת הינה כי לשון חוק ההתיישנות - המאפשרת השעיה של מירוץ ההתיישנות במקרה של מחלת נפש - לא מיצתה את התכלית המונחת ביסוד החוק. תכלית זו הינה להשעות את מירוץ ההתיישנות במקום שקיימים נתונים אובייקטיביים הגורמים לכך שהתובע אינו מסוגל - בין אם סיבת אי המסוגלות הינה נפשית ובין אם סיבת אי המסוגלות הינה שכלית - לדאוג לענייניו ולממש את זכותו. הסדרה (חיובית) של המקרה בדבר אי אפשרות נפשית לא בא להסדיר (שלילית) את המקרה של אי אפשרות שכלית. אין כל הגיון (פנימי) - מנקודת מבט הערכים והאינטרסים שחוק ההתיישנות בא להגשים - להכיר בהשעיית מירוץ ההתיישנות במקרה של מחלת נפש, אך לשלול הכרה זו במקרה של ליקוי שכלי. נהפוך הוא: הכרת חוק ההתיישנות בהשעיית מירוץ ההתיישנות במקרה של מחלת נפש היא ביטוי למדיניות המתחשבת בחוסר היכולת של תובע לדאוג לענייניו. מדיניות זו חלה, באותה מידה, גם לעניין ליקוי שכלי. נמצא כי ההסדר של חוק ההתיישנות הוא לקוי. מצטרף אני על כן לעמדתו של חברי, השופט אנגלרד, כי אי הסדרת המקרה של אי אפשרות שכלית הוא חסר בחוק ההתיישנות. ההסדר של החוק (לעניין מחלת נפש) "זועק להשלמה" (לעניין אי יכולת שכלית). ב"חומת ההשעיה" אשר חוק ההתיישנות קבע חסרה לבנה בדבר הלקוי בשכלו.

5.מה יעשה שופט, המגיע למסקנה כי בנקודה הדורשת הכרעה שיפוטית החוק חסר? התשובה על שאלה זו משתנה בשיטות המשפט השונות. במשפט הישראלי, התשובה לכך נתונה בחוק יסודות המשפט, התש"ם1980- (ראה בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור , פ"ד נ(2) 793, 814), אשר זו לשונו:

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

מכוחה של הוראה זו הוסמך שופט בישראל, להשלים חסר בחקיקה. הוראה זו אף קובעת את המקורות אליהם יפנה השופט לצורכי ההשלמה ואת סדר הפניה למקורות אלה. המקור הראשון הוא ההיקש. זוהי דרך טבעית להשלמת חסר בחקיקה. מרבית שיטות המשפט מפנות אל ההיקש כדרך למילוי חסר (ראה סעיף 7 לקודקס האזרחי האוסטרי; סעיף 12 לקודקס האזרחי האיטלקי). כאשר ההיקש אינו מניב נורמה משלימה, על השופט לפנות למקור השני . מקור זה הם "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". אכן, חוק יסודות המשפט, התש"ם1980-, חידש חידוש חשוב במשפט הישראלי. בעבר חוייב שופט למלא חסר בחוק על ידי פניה לעקרונות המשפט המקובל האנגלי ולדוקטרינות האקויטי האנגלי (סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1922-1947). עתה מופנה הפרשן, להשלמת החסר, למקור דו-שלבי. תחילה עליו לפנות להיקש. משלא נמצא היקש מתאים, עליו להשלים החסר לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

6.מה נשתנה פירושו של טקסט (כגון חוזה או חוק) מהשלמת חסר בו? השוני הוא מהותי. בפירוש טקסט השופט נותן מובן ל"יש". בהשלמת חסר השופט מוסיף "יש" ל"אין". בפירוש השופט נותן מובן לטקסט (שנוצר על ידי אחרים). בהשלמת חסר השופט יוצר בעצמו טקסט (על פי אמות מידה שנקבעו בדין). היטיבה להביע זאת חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, בציינה:

"במסגרת הפעולה של השלמת החסר אין הפרשן מתיימר לתת משמעות למילות הנורמה. הוא פועל מעבר למילות הנורמה כדי להגשים את תכליתה" (ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי , פ"ד מט(3) 529, 625).

השלמת החסר נעשית, בראש ובראשונה, על ידי היקש. בכך בא לידי ביטוי עיקרון השיוויון, לפיו מצבים דומים צריכים לקבל פתרון דומה. בכך בא לידי ביטוי עיקרון ההרמוניה, לפיו התוספת לטקסט היא הרמונית וקוהרנטית למבנה הפנימי של הטקסט. ודוק: לעתים משמש ההיקש לפרשנות הטקסט. הפרשן מפרש דיבור בחוק אחד "בהיקש" מהפירוש שניתן לאותו ביטוי בחוק אחר. בהיקש פרשני, משמש ההיקש כאמצעי מסייע להבנת הטקסט. לא זהו ההיקש בו אנו עוסקים בהשלמת חסר. זהו היקש משלים, באמצעותו משלים השופט חסר בטקסט (ראה בג"ץ 1635/90 זרז'בסקי נ' ראש הממשלה , פ"ד מה(1) 749, 860). כך, למשל, היקש פרשני הוא אמצעי שהשימוש בו מותר בכל טקסט. לעומת זאת, היקש משלים אסור בחוק פלילי לעניין יצירת עבירות חדשות (ראה כהן, "דין השיור", שנתון המשפט העברי יג 285, 290 (התשמ"ז)).

7.כיצד יושלם החסר בחוק ההתיישנות? התשובה הינה, כי בראש וראשונה, על השופט לבחון אם קיים דין דומה ממנו ניתן להקיש. אם בחינה זו תעלה חרס, על השופט לפנות לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. נפנה, איפוא, תחילה להיקש. האם קיימת הוראה בדין, העוסקת בסוגיה דומה, ממנה ניתן להקיש. התשובה היא בחיוב. הוראה זו מצויה בסעיף 11 לחוק ההתיישנות. אכן, קיים דמיון רב בין תובע שאין לו אפשרות נפשית להסדיר את ענייניו - ואשר עניינו נידון בסעיף 11 לחוק ההתיישנות - לבין תובע שאין לו אפשרות שכלית להסדיר את ענייניו - שלגביו יש חסר בחוק ההתיישנות. בשני המקרים, התכלית המונחת ביסודם היא אחת. בשני המקרים המטרה - השעיית ההתיישנות במקום שהתובע אינו מסוגל לדאוג לענייניו ולממש את זכויותיו - היא אחת. אך טבעי הוא שהדין המסדיר את שני המצבים יהא אחד. עלינו להשלים, איפוא, את החסר בחוק ההתיישנות על ידי הקביעה כי מירוץ ההתיישנות יושעה - כאמור בסעיף 11 לחוק ההתיישנות - אם התובע אינו מסוגל לדאוג לענייניו בשל ליקוי שכלי (ראה למשל סעיף 11 ל- New South Wales Limitation Act, 1969 ; סעיף 15 ל- Newfoudland Limitation Act, 1995 ). אינני נדרש, בערעור זה, לקבוע את מהותו של הליקוי השכלי ומידת חריפותו. נוכל להשאיר עניין זה לעת מצוא, תוך תקווה שהמחוקק ייתן דעתו לשאלה, וישקול האפשרות להחליף את ההשלמה השיפוטית בהשלמה חקיקתית.

ה נ ש י א

השופטת ט' שטרסברג-כהן :

אף אני, כחבריי הנשיא א' ברק והשופט י' אנגלרד, סבורה כי את הסדר ה"השעיה" שנקבע בחוק ההתיישנות, יש להחיל - באמצעות פרשנות ראויה - גם על ליקוי שכלי.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד.