בש"פ 3717/12 ליאור אזולאי נ. מדינת ישראל

לפניי בקשת רשות ערר לפי סעיף 53(א1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה –מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ב' שרגא ) ב-ת"פ 36819-10-11 מיום 24.4.2012 אשר קיבל את ערר המשיבה על החלטת בית משפט השלום לשחרר את המבקש ממעצר ולשלבו בקהילה טיפולית לגמילה מסמים.

כתב האישום

1.

נגד המבקש הוגש כתב אישום אשר מייחס לו ביצוע עבירת החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים ), ועבירת יצוא, יבוא, מסחר והספקה של סמים מסוכנים לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים.

2.

לפי המתואר בכתב האישום, בלילה שבין ה-17.10.2011 ל-18.10.2011 סחר המבקש יחד עם קטין בסם מסוכן מסוג L.S.D , אותו מכרו לשוטרת ויקטוריה דביר (להלן: השוטרת ) בתמורה לסך של 1250 ש"ח.

בכתב האישום מתואר כי בתאריך 17.10.2011 התקשרה השוטרת לקטין, א.ק. שמו, ביקשה לרכוש 25 טבליות L.S.D

(להלן: הסמים ) וקבעה להיפגש עימו בתל אביב לצורך ביצוע הרכישה. בעקבות שיחת הטלפון, התקשר א.ק. לקטין אחר וביקש לברר היכן ניתן לרכוש את הסמים האמורים. הקטין האחר תיווך בין א.ק. לבין המבקש, ותיאם את מקום ביצוע עסקת הסם. בהמשך, פגש א.ק. את השוטרת ונסע יחד עימה להיפגש עם המבקש. המבקש מסר לידי א.ק. את הסמים, וזה העבירם לשוטרת, אשר שילמה עבורם את התמורה המבוקשת. מאוחר יותר נעצר א.ק. בידי המשטרה. המבקש, שנפרד מ-א.ק. עוד לפני מעצרו של האחרון, נכנס אל דירה בה שהה הקטין האחר, כאשר ברשות שניהם היו סכומי כסף שהתקבלו ממכירת הסמים וכספים אחרים. לאחר מכן, פנו השוטרים לבצע חיפוש בדירתה של יוליה, ידידתו של א.ק (להלן: יוליה ), שם מצאו תיק השייך למבקש. בתיק נמצאו מנות סמים ממגוון סוגים ובמשקלים שונים, בהם החזיק המבקש ללא היתר כדין.

ההליכים בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי

3.

לאחר מעצרו של המבקש בחודש אוקטובר 2011 בידי המשטרה, הורה בית משפט השלום על מעצרו של המבקש עד תום ההליכים. ערר שהגיש המבקש על החלטה לעוצרו עד תום ההליכים נדחה בבית המשפט המחוזי. במסגרת ההליך העיקרי שהתנהל נגד המבקש בבית משפט השלום, הודה המבקש בכתב אישום מתוקן שהוגש נגדו ובית המשפט הרשיע אותו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. לאחר שהתקבלו בבית משפט השלום מספר תסקירים מאת שירות המבחן אודות המבקש, הורה בית משפט השלום כי המבקש ישוחרר ממעצר ויעבור לקהילה טיפולית לצורך גמילתו מסמים.

לפני מתן ההחלטה על שחרור המבקש ממעצר, הוגש לבית משפט השלום תסקיר מאת שירות המבחן בו תוארו נסיבות חייו הקשות של המבקש, לרבות קשריו עם אביו שתואר כבעל התמכרות להימורים אשר נהג כלפי המבקש באלימות. המבקש עצמו פיתח התמכרויות לסמים ולהימורים, שהובילו אותו להסתבכויות בפלילים. המלצת שירות המבחן היתה לבדוק אפשרות לשלבו בקהילה טיפולית.

לאחר קבלת נתונים עדכניים משירות בתי הסוהר ביחס למבקש, מסר שירות המבחן תסקיר משלים. בתסקיר המשלים תיאר שירות המבחן את המבקש כבעל התייחסות רצינית ומודעת לבעיית ההתמכרות הקיימת אצלו. שירות המבחן התרשם כי המבקש מבין את חשיבות העמקת הטיפול בבעיותיו והצורך בהשתלבותו בקהילה טיפולית. הימנעותו של המבקש מסמים במשך מספר חודשים, עליה דיווח שירות בתי הסוהר, חיזקה את התרשמותו הקודמת של שירות המבחן כי המבקש בשל ומוכן לעבור תהליך ארוך ומשמעותי של גמילה ושינוי.

בית משפט השלום ביסס את הכרעתו לשחרר את המבקש ממעצר באיזון בין השיקולים התומכים בשחרורו ובין השיקולים העומדים כנגד שחרורו. מחד, הצביע בית המשפט על חומרת העבירות בהן הורשע המבקש, על עברו הפלילי המכביד ועל העובדה כי את העבירות דנן ביצע בעוד תלויים ועומדים נגדו שני מאסרים מותנים. מנגד הצביע בית המשפט על כך שמבקש הינו אדם צעיר יחסית, אשר מעולם לא עבר הליך שיקום משמעותי ואשר נראה כי גיבש כעת תובנות חדשות אודות חייו. בית המשפט ציין כי למבקש אין הרשעות קודמות בעבירות סחר בסמים. בית המשפט

ראה קשר בין הרקע ההתמכרותי של המבקש לבין העבירות בהן הורשע במקרה דנן.

נקבע כי עצם העובדה שהמבקש אינו משתמש בעת האחרונה בסמים, אינה מייתרת את שליחתו להליך גמילה. בית המשפט ראה את גמילת המבקש מסמים כמהלך ממנו יצא המבקש עצמו נשכר, וכך גם החברה כולה. אשר על כן, נקבע כי המבקש יקבל הזדמנות חד פעמית לעלות על דרך הישר, לפני גזירת דינו. בית משפט השלום הבהיר כי לא יראה בגמילה מסמים כעילה להימנע מהטלת עונש מאסר בפועל והפעלת המאסרים המותנים, וזאת במובחן משינוי עמוק בדרכי החשיבה וההתנהלות.

4.

בערר שהגישה המשיבה על ההחלטה לשחרר את המבקש ממעצר נטען כי במקרה זה אין מקום לשחרר את המבקש ממעצר, וזאת הן בשל חומרת העבירות שיוחסו לו ועברו הפלילי, הן בשל אפשריות הגמילה הקיימות גם בין כותלי בית הסוהר. כאמור, בית המשפט המחוזי קיבל את ערר המשיבה.

5.

בית המשפט המחוזי קבע כי הערר שלפניו הוא נדיר יחסית, זאת כיוון שמבוקש בו להתערב בשיקול דעתו של שופט במסגרת גזר דין. בית המשפט הציג את שתי התוצאות האפשריות בערר דנן. על פי תיאורו של בית המשפט המחוזי, אם ידחה את ערר המשיבה, יימצא המבקש במסגרת טיפולית לתקופה של כשנתיים ימים, שלאחריה ייגזר דינו. בית המשפט המחוזי קבע כי במצב שכזה, תמצא עצמה ערכאת ערעור עומדת בפני קושי ממשי, אם תרצה לגזור על המבקש עונש מאסר משמעותי. מנגד, בית המשפט קבע כי אם יקבל את הערר יגזור בית משפט השלום את דינו של המבקש לאלתר ואם ייבחר המבקש לערער על גזר הדין, ייבחן עניינו בתוך חודשיים-שלושה. אם הערעור יתקבל, יוכל המבקש להשתלב בקהילה טיפולית. לפיכך, קבע בית המשפט כי מאזן הנוחות מצביע במקרה זה בברור על קבלת ערר המשיבה. בית המשפט ציין כי אין בהחלטתו זאת כדי להחליף את שיקול דעתה של ערכאת הערעור שתבחן ערעור על גזר הדין, אם אכן יגיש המבקש ערעור שכזה.

בקשת רשות הערר

6.

בקשתו של המבקש נסמכת על מספר טיעונים, ובכללם נטען כי התערבות ערכאת ערר במקרים כגון דא, צריכה להתרחש לעיתים נדירות בלבד; כי החלטת בית המשפט המחוזי אינה החלטה הפיכה ועל כן יש לראות בה כמעין פסק דין בעניינו של המבקש; וכי החלטת בית המשפט המחוזי כובלת למעשה את ידיו של בית משפט השלום לגזירת עונשו של המבקש לעונש מאסר בפועל. זאת ועוד, ערכאת הערעור שתבחן את ערעורו של המבקש על גזר דינו של בית משפט השלום, תהיה כבולה לגזור על המבקש עונש מאסר בפועל, זאת משום שנתוני השיקום האפשריים של המבקש לא יהיו בפניה.

המבקש מוסיף וטוען כי עניינו מעלה שאלות עקרוניות ובכללן השאלה בדבר היקף התערבותה של ערכאת ערר בהחלטת שחרור שניתנת במסגרת התיק העיקרי; ושאלות הקשורות למתן רשות הערר במקרים בהם ערכאת הערר התערבה בשיקול דעתה של הערכאה הדנה התיק העיקרי. המבקש טוען כי טרם נקבעה הלכה מנחה באשר לשאלות אלו וכי יש לאפשר גישה רחבה לבית המשפט העליון בגלגולים שלישיים מסוג זה; עוד טוען המבקש כי מכל מקום, בקשתו עומדת בכללים שנקבעו בפסיקה לעניין קבלת רשות ערעור בגלגול שלישי בשל השאלות המהותיות העולות בעניינו, או בשל נסיבותיו המיוחדות ובשל הטעויות שנפלו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ועיוות הדין שנגרם לו.

נוכח טענותיו אלו מתבקש בית המשפט לקבל את הבקשה למתן רשות ערר, לדון בבקשה כבערר ולהשיב את החלטת בית משפט השלום על כנה.

7.

המשיבה תומכת בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ומותחת ביקורת על החלטת בית משפט השלום, שמשמעותה היא למעשה דחיית גזר הדין בשנתיים.

8.

דנתי בבקשה כאילו ניתנה רשות ערר והוגש ערר על פי הרשות שניתנה. לדעתי לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט המחוזי בהחלטתו של בית משפט השלום. כפי שכבר ציינתי במקרה קודם בעל קווי דמיון מסוימים לעניינו, לעת הזו אינני רואה לנכון לקבוע מסמרות בשאלה מתי תינתן רשות ערר בהחלטה בעניין מעצר או שחרור (ראו: בש"פ 7738/11 זיירבקוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 30.10.2011) (להלן: עניין זיירבקוב )).

9.

כידוע, אין לצדדים להליך הפלילי זכות לערער על החלטות ביניים, זולת על החלטות בענייני מעצר עליהן הם רשאים לערור. אילו היה העורר משוחרר ממעצר ובית משפט השלום היה מחליט לדחות את מתן גזר הדין, למשל לצורך גמילה, לא היתה המשיבה יכולה להגיש על כך ערר. נראה לי כי השיקול הדומיננטי בהחלטתו של בית המשפט המחוזי היה שיקול הנוגע לענישה, ולא שיקול הנוגע לענייני המעצר. ב עניין זיירבקוב אישרתי החלטת מעצר של בית המשפט המחוזי בניגוד להחלטת בית משפט השלום, בנסיבות דומות של טיפול גמילה, אך ההנמקה התבססה על מסוכנותו הרבה של המבקש שם "שאינה מאפשרת לשחררו ולו לחלופה של גמילה". בענייננו , נראה כי השיקולים שהנחו את בית משפט המחוזי בהחלטתו הם, לפחות באופן דומיננטי, שיקולים הנוגעים לענישה עצמה ולא שיקולים הקשורים באופן ישיר לשאלת המעצר. לדעתי לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט המחוזי בשיקולי בית משפט השלום מטעמים הקשורים בענישה. הגעתי אפוא לכלל מסקנה כי יש להחזיר על כנה את החלטת בית משפט השלום ולאפשר למבקש להשתחרר ממעצרו לחלופת מעצר.

10.

יובהר כי איני מחווה כל דעה בשאלה האם הצלחה של העורר בשיקום יכולה לחלצו במקרה זה ממאסר. עוד אבהיר כי אם יפר העורר את תנאי שחרורו, ניתן יהיה כמובן להגיש בקשה לעיון חוזר.

11.

הערר מתקבל והחלטת בית משפט השלום מוחזרת על כנה.