בש"פ 4388/97 מדינת ישראל נ. אבו גרדוד עואד

1.מחסום משטרתי, שהוצב בשעות הלילה בכביש מעלה העצמאות במצפה רמון לצורך לכידת שיירת כלי רכב שעל-פי מידע שהגיע למשטרה הובילה סם מסוכן, לא עלה יפה. בשתי המכוניות, הראשונה והאחרונה, שנעצרו על-פי הוראת השוטרים, לא התגלה סם. ואילו נהג המכונית השנייה שבשיירה (להלן: מכונית הסם), שבה נתפס סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל 118.480 ק"ג, הצליח להימלט מן הרכב.

שעתיים לאחר האירוע הגיע בעליה של מכונית הסם, המשיב 1, עוואד אבו גרדוד (להלן: עוואד) אל בית השייך, הנמצא במרחק של כארבעים ק"מ ממקום המחסום, והודיע לו על גניבת מכוניתו. למחרת אף הגיש עוואד תלונה במשטרה, ואזי טען אחד משוטרי המחסום, שראה את הנהג הנמלט בחשיכה, כי הוא מזהה את עוואד כנהג הרכב.

נהגי המכוניות הראשונה והשלישית הכחישו כל קשר למכונית הסם. נהג המכונית השלישית שוחרר, ואילו נהג המכונית השנייה, המשיב 2, ג'מעה אלחרינק (להלן: ג'מעה) נעצר לאחר שטביעת אצבעו נמצאה על דלת מכונית הסם. כן נתפסו במכוניתו של ג'מעה ובמכונית הסם מכשירי טלפון סלולאריים הרשומים על-שם עוואד, והוכח בפלטי חברת פלאפון כי דקות ספורות לפני שהמכוניות נעצרו במחסום נוהלו שיחות בין שני המכשירים.

2.על-יסוד ראיות אלה הואשמו עוואד וג'מעה בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בעבירות קשירת קשר לביצוע פשע והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. עוואד אף הואשם במעשה פזיזות ורשלנות, והמדינה ביקשה את מעצרם של השניים עד תום הליכי המשפט.

בית-המשפט המחוזי (הנשיא אפרים לרון) מצא כי הראיות המפורטות לעיל מניחות תשתית לכאורית המספקת למעצר, וכיוון שהסניגור הסכים כי קיימת עילת מעצר ולא ביקש לקבוע חלופת מעצר הורה על מעצר המשיבים עד תום הליכי המשפט. ואולם, לבקשת הסניגור עיין הנשיא מחדש בהחלטתו שלא לקבוע חלופת מעצר, ומסקנתו הייתה כי לנוכח הבעייתיות שבתשתית הראיתית וכן עברם הנקי של המשיבים והחלופה שהוצעה, המסירה את החשש כי עלולים הם להמשיך בפעילות פלילית, יש לשחרר את השניים ממעצר בתנאים מגבילים. וכך, בין השאר, כתב בהחלטתו:

"מן הצד האחר אומנם נקבע קיום ראיות לכאורה אך ראיות אלה אינן משוחררות מבעייתיות מסויימת לאחר שלגבי המשיב 1 הן מבוססות בעיקר על כך שמכשיר פלא פון נוסף שלו נמצא ברכב של המשיב 2 והזיהוי בתחנת המשטרה כפי שנכתב משקלו מועט. ולגבי המשיב השני הראיות מבוססות על אותו מכשיר פלא פון ועל טביעת אצבע בודדת על דלת הרכב של המשיב הראשון... בנסיבות אלה אומנם קיימות ראיות לכאורה אך אין להתעלם מהבעיתיות ולאחר שאין להם הרשעות קודמות ויש ערב אחראי שמקבל על עצמו לפקח עליהם כפי שצויין נראה לי כי יש מקום לקבל את החלופה המוצעת".

על החלטה זו הוגש ערר.

בטיעונים בפני תמכה באת-כוח המדינה, עורכת-הדין ישראלי, בהחלטה הראשונה ואילו הסניגור, עורך-הדין קאזיס, תמך בהחלטה השנייה.

4.הגעתי לכלל דעה כי לנוכח חולשת התשתית הראייתית, עליה הצביע בית-המשפט המחוזי, אין להתערב בהחלטתו.

אכן, התשתית הראייתית שהציגה התביעה מספיקה להעברת נטל הבאת הראיות על הנאשם, ובמובן זה קיימות "ראיות לכאורה הדרושות להוכחת האשמה" על-פי סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-. ואולם, כידוע, ראיות המספיקות לצורך סעיף 158 לחוק אינן מספיקות למעצר. ראו בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל פ"ד נ(2) 133, 145, 165-164.

בעניין שלפני ברור בעליל כי הובל סם. ואולם, השאלות המתעוררות הן אם נהג מכונית הסם היה עוואד ואם ג'מעה היה קשור להובלת הסם.

כאמור, הראיה המרכזית נגד עוואד הינה היותו בעליהם של מכונית הסם ושל מכשירי הטלפון הסלולאריים. כנגד ראיה זו עומדת הודעתו שנמסרה שעתיים לאחר הארוע, במקום מרוחק מאוד ממקום המחסום ואשר לא ניתן היה להגיע אליו באופן רגלי באותו פרק זמן, כי מכוניתו נגנבה. ממילא מתייחסת הודעה זו גם למכשיר שנתפס בתוך המכונית, ואף אם מצויה ראיה, השנויה במחלוקת כשלעצמה, כי עוואד הגיע לבית השייך ברכב, הרי על-כל פנים אין זה סביר להניח כי רכב זה עמד לרשותו בלב המדבר כאשר נמלט מן המקום.

אשר לג'מעה - בית-המשפט המחוזי קבע כי הראיה המרכזית לאשמתו הינה טביעת אצבעו על דלת מכונית הסם. ואולם, לדעתי אין לייחס משקל מכריע לראיה זו. שכן, המכונית שייכת לעוואד, שאף הוא בן אותו שבט, ומתגורר באזור סמוך למגורי ג'מעה, וניתן איפוא להסביר את טביעת האצבע בנגיעה אקראית. נותרות איפוא הראיות בדבר שיחות שנוהלו בין מכונית הסם למכוניתו של ג'מעה. אלא שניהול שיחות אלה כראיה יחידה כשלעצמו, אינו מוכיח את ביצוע העבירות שבהן מואשם ג'מעה בעוצמה המספקת למעצר.

על-יסוד האמור לעיל אני דוחה את הערר.