בש"פ 4553/97 א.צ.מ.ה נ. החברה לתשתיות זורמות פרדס חנה-כרכור בע"מ

1.תובענתן של שתי חברות - מים ברוכים בע"מ (להלן: מים ברוכים) וחברת א.צ.מ.ה. (להלן: א.צ.מ.ה) לביטול זכייתן של המשיבות (להלן: קרדן) במכרז נדחתה. מדובר במכרז להפרטת מערכת המים, הביוב והניקוז של המועצה המקומית פרדס-חנה כרכור (להלן: המועצה) שהוצא על ידי המשיבה מס' 1 שהיא תאגיד בשליטתה של המועצה באמצעות מתן זכיון לעשרים שנה ליזם שיזכה במכרז ובתמורה יהיה היזם זכאי לגבות מאת התשובים מחיר בגין אספקת המים וכן אגרות והיטלים בגין ביוב, תיעול וניקוז. מכאן הערעור שלפנינו.

2.עם פתיחת תיבת המכרזים נתברר שהצעת מים ברוכים היתה גבוהה במידה ניכרת מהצעות קרדן, א.צ.מ.ה. ושני המציעים האחרים. עם זאת, נפסלה הצעת מים ברוכים מלבוא בשערי המכרז, בין השאר על יסוד הטעמים הבאים שהיו מקובלים על בית המשפט המחוזי; היא לא הצביעה על קיום נסיון מוכח בביצוע העבודות נשוא המכרז והחברה האיטלקית שעמה היתה קשורה, שהיא אמנם חברה בעלת נסיון, לא ערכה הסכם מחייב עם מים ברוכים וא.צ.מ.ה לא עמדה בתנאי הסיווג הענייני שנדרש בתנאי המכרז. בתנאי המכרז נקבעו תנאים מוקדמים לסיווג המציעים הן מבחינת אופי העבודות והן מבחינת היקפן הכספי, ולפי קביעת השופט המלומד אף אחד מהמציעים לא עמד בתנאי הסיווג ובתנאי המכרז. על חשיבות תנאי הסיווג אפשר ללמוד מהעובדה שבמהלך הכנת המכרז פנו חלק מהמשיבים למשיבה מס' 1 וביקשו לשנות את הדרישה בנוגע לסיווג, אך זו הודיעה שהיא עומדת על תנאי הסיווג; והנה - כשנתברר למשיבות שאף אחד מהמציעים אינו עומד בתנאי הסיווג, הוחלט בדיעבד (על ידי "ועדת השיפוט" שלה) לבטלו.

2.השופט המלומד קבע שלו הוגשה הבקשה לביטול המכרז על ידי צד ג' שלא השתתף במכרז היה נעתר לתובענה מה שאין כן כשהמדובר במציעים שהם עצמם לא עמדו בתנאי המכרז. נראה לנו שבכך שגה השופט המלומד. כבר נפסק כי שומה על ועדת המכרזים להקפיד על קיום כללי המכרז גם כשאף אחד מן המציעים אינו יכול לזכות בו לפי תנאיו (בג"ץ 466/82 פ"ד לז(1) 696; בג"ץ 725/88 פ"ד מג(3) 837; ולאחרונה: ע"א 4683/97 (טרם פורסם), שקרדן לא הצליחה לאבחן בין נתוניו הרלבנטיים לנסיבות המקרה שלפנינו; הטעם לדבר הוא שיתכן ומציעים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף בתנאי המכרז ביודעם על תנאיו, והיו משתתפים בו לו התנאים המוקדמים בדבר הסיווג לא היו קיימים. אין זו תשובה מספקת לטענה זו שמי שלא רכש את חוברת המכרזים ממילא אינו יכול להיחשב כמציע פוטנציאלי. לא מצאנו ממש בטענה שדינה של התובענה היה להדחות רק משום שמים ברוכים וא.צ.מ.ה. לא עמדו בתנאי המכרז, ובענין זה לא ראינו להתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי, שכן מתן גושפנקא לזכייתה של מציעה אחרת שלא עמדה בתנאי המכרז מנוגדת לטובת הציבור ופוגעת בעקרון השיוויון.

אמת נכון הדבר שמים ברוכים וא.צמ.ה אינן יכולות הן עצמן לזכות במכרז, אך זכותן היא לקבל את הסעד של ביטול המכרז. כמו השופט המלומד ערים גם אנו לתקלה שתגרם למשיבים עקב הביטול: בזבוז הזמן והמשאבים הכספיים, הדחייה של ביצוע מכרז חשוב וגילוי הדדי של הצעות המשיבים. אנו ערים לכך שהשופט המלומד הגיע למסקנתו לאחר לבטים ונתן צו זמני המונע ביצוע זכייתה של קרדן עד לבירור הערעור; אך שיקולים פרגמטיים, חשובים ככל שיהיו אינם יכולים לעמוד נגד השיקולים הנורמטיביים הכרוכים בקיום תקין של הליכי מכרז. לפיכך אנו סבורים שאין מנוס מביטולו. לא ראינו מקום לדון בטענות הרבות שהועלו לפנינו.

אנו מקבלים את הערעור ומבטלים את המכרז. המשיבה מס 1 תשלם לכל אחת מהמערערות שכ"ט עו"ד 25,000 ש"ח.