בש"פ 4739/01 מרדכי ראובנוב נ. מדינת ישראל

1.העורר מואשם בבית-המשפט המחוזי בחיפה, ביחד עם יעקב חיון ושרון גלפונד, בעבירות של סחר בבני-אדם לעיסוק בזנות, הבאת אדם לידי עיסוק בזנות בנסיבות מחמירות, וסרסרות למעשי זנות. על-פי המתואר בכתב-האישום, "מכר" העורר את המתלוננת - אזרחית מולדובה שהגיעה לישראל על-מנת לעבוד במשק-בית והועברה לידיו - לחיון ולגלפונד. זאת, בכדי שהמתלוננת תעסוק עבור השניים בזנות למשך חודש ימים, ובתנאי שלאחר מכן תוחזר לידי העורר.

האישום כנגד העורר בוסס בעיקרו על זיהוי תצלומו של העורר על-ידי המתלוננת. בהודעתה במשטרה סיפרה המתלוננת - כאשר תיארה את נסיבות העברתה לידי חיון וגלפונד - כי השניים כינו את "המוכר" בשם "מוטי". חיון וגלפונד אישרו כי "בעל-הבית" של המתלוננת מכונה "מוטי הבוכרי". המתלוננת אף תיארה את חזותו של האדם שהעבירה לידי חיון וגלפונד, ואולם, הגם שהעורר הוא בעל שפם בולט לעין, ציינה המתלוננת כי לא הבחינה בסימנים מיוחדים.

חשד המשטרה נפל על העורר בשל שמו ובשל הרשעותיו הקודמות בניהול מכוני-עיסוי. העורר הוזמן למשטרה, צולם, ותצלומו הוצג בפני המתלוננת ביחד עם מספר תצלומים לא ידוע מתוך אלבום העבריינים. באחת מהודעותיו הודה העורר, כי הוא מכונה אומנם "מוטי הבוכרי", אך הכחיש כי פגש במתלוננת אי-פעם, ואף טען כי אינו מכיר את חיון ואת גלפונד. זיהויו של העורר על-ידי המתלוננת נתמך בפלטי שיחות טלפון בין העורר לבין חיון וגלפונד, שהעורר כאמור הכחיש כי הכירם; בדברי חיון כי המתלוננת נמסרה לו על-ידי אדם המכונה "מוטי הבוכרי"; וכן בהודאת העורר כי הוא נושא כינוי זה.

2.המדינה ביקשה לעצור את העורר עד לתום הליכי המשפט. בא-כוחו, עורך-הדין ישראל קליין, טען, כי בתשתית הראייתית שהציגה התביעה אין יסוד למעצרו של העורר עד תום הליכי המשפט. נטען, כי זיהויו של העורר על-ידי המתלוננת, שעליו מבוסס כתב-האישום, מוטל בספק רב, וזאת לנוכח הפגמים בהליך הזיהוי והימנעות המתלוננת מלציין כי העורר הוא בעל שפם.

בית-המשפט המחוזי סבר, כי בשלב המעצר עם תום הליכי המשפט אין צורך לקבוע את משקלן של הראיות, ועל-כן לא נדרש לטענת הסניגור בדבר משקלו הסגולי הנמוך של הזיהוי.

3.מכאן הערר שבפניי, שבגִדרו חזר עורך-הדין קליין על טענותיו בפני בית-המשפט המחוזי.

ביני לביני, מסרה המתלוננת עדות במסגרת הליך לגבייה מוקדמת של עדות. בחקירתה הנגדית, משנתבקשה המתלוננת לתאר את העורר, ציינה כי הוא בעל שפם. משנשאלה המתלוננת מדוע אם כן אמרה בחקירתה במשטרה כי העורר אינו נושא סימנים מיוחדים, ענתה המתלוננת כי דבריה היו שאינה זוכרת במדויק אם לעורר היה שפם. המתלוננת עמדה על דעתה כי אמרה דברים אלה, גם כאשר הסניגור הפנה את תשומת-ליבה לכך שדברים אלו לא נרשמו בהודעתה במשטרה.

בדיון שנערך בפניי במסגרת הערר, טען הסניגור, כי דבריה של המתלוננת בהליך גביית העדות המוקדמת מחזקים את טענותיו בדבר הזיהוי הפגום. בתשובה לערר טען בא-כוח המדינה, עורך-הדין אריה פטר, כי הראיות הנוגעות לכינויו של העורר בשם "מוטי הבוכרי", ושיחות הטלפון שניהל העורר עם חיון וגלפונד, מחזקות את הזיהוי, ועל-כן מכלול הראיות מספיק למעצר.

4.אפתח ואומר, כי הפוטנציאל הראייתי המספיק למעצר איננו הפוטנציאל הלכאורי הדרוש להעברת נטל הראיה, אלא חייב הוא להיות בעל משקל סגולי רב יותר. בעניין זה נקבע על דעת כל שופטי ההרכב בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, בע' 145-144, כי בראיות לכאורה המספיקות על-פי סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982- לצורך העברת נטל הראיות לנאשם, אין די כדי לשמש ראיות-לכאורה לעניין מעצר עד תום הליכי המשפט, ואף הוסבר, כי "אם בראיות שעליהן מבססת התביעה את האישום מובנה ספק הדבק בהן, מעין 'פגם גנטי' שלא יוסר במהלך המשפט, שוב אין לראיות הכוח הראייתי הפוטנציאלי הדרוש להעמדת סיכוי סביר להוכחת האשמה" ( שם , בע' 151).

5.כך הוא המקרה שלפניי, שבו נפלו פגמים חמורים בהליך הזיהוי. דברי המתלוננת על כך שאמרה בחקירתה במשטרה שאינה זוכרת אם מוטי היה בעל שפם - המלמדים, לכאורה, כי המתלוננת נשאלה על כך במהלך הזיהוי - אף מגבירים את חומרת הפגמים.

כידוע, הכללים שהתגבשו בפסיקה בדבר ההליכים הנדרשים לצורך קיום מסדר-זיהוי, המבטיחים את אמינותו, מאפשרים עריכת מסדר-איתור ללא נוכחות הסניגור. זאת, כאשר בין התמונות המוצגות אין תמונת מטרה. שכן, בנסיבות שבהן טרם נפל חשד על איש, אין קיימת סכנה לרימוז מצד החוקרים בדבר זהותו של החשוד. מנגד, כאשר המשטרה מאתרת את החשוד, ובאין אפשרות לערוך מסדר-זיהוי חי, הרי שלמצער יש לערוך מסדר-זיהוי תמונות במעמד הסניגור. במסדר שכזה, נדרש חוקר המשטרה להציג בפני העד שמונה תצלומים לפחות, ובתוכם תצלום של החשוד, כאשר האנשים שתצלומם מוצג אינם בעלי תווים המבליטים את החשוד. על החוקר להקפיד להימנע מרימוז בדבר זהות החשוד בעת הצגת השאלה לעד, ונדרש הוא לשאול תחילה את העד אם בין התצלומים מצוי תצלום החשוד. ואילו הדרישה לנוכחות סניגור באה להבטיח שמירה על כללים אלה. ראו ע"פ 420/81 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 29, בע' 39-37; ע"פ 4964/97 מדינת ישראל נ' חסן , פ"ד נג(2) 399, בע' 421.

כאמור, במקרה שלפניי העורר היה בגדר חשוד, ואף-על-פי-כן לא נערך מסדר-הזיהוי בנוכחות סניגור, ובעדות המתלוננת יש אף יסוד לרימוז שנרמזה באשר לשפם. אלא, שגם לאחר הרימוז, המתלוננת לא נזכרה בסימן בולט זה. הראיות התומכות שעליהן הסתמך בא-כוח המדינה, אינן יכולות לרפא פגמים אלה וכשהן עומדות לעצמן, אין הן מספיקות למעצר.

אכן, אפשר כי לאחר שמיעת העדויות במשפטו של העורר יגיע בית-המשפט למסקנה מרשיעה. אך כל עוד לא נשמעו ולא נשקלו עדויות אלו, אין לפגוע בחירותו של העורר.

הגעתי איפוא למסקנה, כי יש לקבל את הערר.

6.העורר ישוחרר ממעצרו בתנאים הבאים: הפקדה במזומן או בערבות בנקאית סך של 150,000 ש"ח; המצאת ערבות צד שלישי על סך 500,000 ש"ח להנחת דעת רשם בית-המשפט המחוזי בחיפה. ניתן בזאת צו לעיכוב יציאת העורר מן הארץ. על העורר, אם ברשותו דרכון, להפקידו במשטרה. עד למילוי תנאים אלו, יישאר העורר במעצר.