בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 95 / 4796
לכבוד השופטות: ט. שטרסברג כהן, ד. ביניש
המשנה לנשיא ש' לוין:
1.אני מסכים שההסכם שנערך בין בעלי הדין הוא הסכם אובליגטורי גרידא שהסמכות לדון בה דינה להיקבע לפי "שווי הנושא". עוד מסכים אני ששומה על בית משפט לעורר "טענה" של סמכות עניינית מיזמתו הוא, אף כי לא נטענה בערכאה הראשונה ודין זה חל אף על ערכאת הערעור; אך במקרה דנן אין המדובר בהעדר סמכות עניינית שהדין האמור חל עליה אלא ב"עובדה סמכותית" שקביעתה מסורה לערכאה הראשונה על יסוד כתבי הטענות (או על יסוד העדר טיעון) ועל יסודה נקבעת התשתית העובדתית שבגדרה נקבעת סמכותו העניינית של בית המשפט; בכגון דא אין בית משפט מעורר מיזמתו הוא את הנתונים העובדתיים שעליהם מבוססת הסמכות: Freeman on Judgments 5 th
ed. Vol I Ch. 350 , והשווה: ע"א 239/61 פ"ד טז(1) 579. לפיכך, משנמנע המערער מלהעמיד בבית המשפט המחוזי במחלוקת את "שווי הנושא" אין לעורר שאלה זו שנית בערכאת הערעור.
2.לגוף הענין מסכים אני לקבלת הערעור כאמור בפסק דינה של חברתי הנכבדה השופטת ביניש והוא - כבר מן הטעם שמנהל מקרקעי ישראל לא צורף כבעל דין בתובענה. איני סבור שיש מקום להורות במקרה שלפנינו על פיצול סעדים משום שהמשיב ממילא רשאי לתבוע פיצויים או השבה על יסוד הסעד ההצהרתי שניתן לו.
אני מסכים איפוא לקבלת הערעור, כמפורט בחוות דעתה של השופטת ביניש.
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
95047960. B01