בש"פ 4882/96 יעקב (ג'ק) נאסר נ. אדמונד ספרא

1.בית המשפט המחוזי הורה על עיכוב ההליכים בתובענה שהמנוח יעקב (ג'ק) נאסר ז"ל הגיש, נגד המשיבים ואחרים, נוכח הסכם בוררות שלפיו אמור הסכסוך להתברר לפני בוררים בשויץ. לפני בקשת רשות לערער על ההחלטה האמורה.

ביני לביני נפטר, למרבה הצער, מר נאסר ז"ל והוגשה בקשה להמרתו בגב' אריאלה נאסר, הנהנית היחידה לפי צוואתו שקויימה . לא מצאתי בתיק החלטה בבקשה, וחרף הסתייגות פורמלית של המשיב מס' 1 בסעיף 117 לתשובתו, לא מצאתי יסוד שלא להיעתר לבקשה ואני נעתר לה. לעומת זאת לא הניחה גב' נאסר את דעתי שיש מקום להיעתר לשתי בקשות להגשת ראיות נוספות שהוגשו מטעמו של המנוח ואני דוחה אותן.

2.אני מסכים לעמדתו של פרקליט המשיבים מס' 2-4 כי חרף הטענות והראיות המרובות הענין שלפני פשוט למדי: במהלך שנת 1986 רכשה חברה פנמית Palimex SA (להלן - פלימקס) בשליטתו של נאסר את השליטה בחברת פי. בי. החזקות בע"מ (להלן - פי. בי.) בעלת השליטה בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ. ביום 8.4.86 נערכו שני מסמכים: האחד (להלן - המסמך הבסיסי) - בין נאסר לבין עורכי דין שפעלו בשם "לקוח" ששמו לא פורש. מסמך זה קובע בין השאר שנאסר עומד לרכוש באמצעות פלימקס מניות בפי.בי., שהוא מבקש שה"לקוח" יגרום לכך ש"בנק" ילווה לפלימקס סכום כסף כדי לאפשר לה את הרכישה וה"לקוח" הסכים לכך, וכן סידורים נוספים הנובעים מהאמור. בנספח "ב" למסמך ניתנה ל"לקוח" באמצעות פרקליטיו "הצעה בלתי חוזרת" (להלן - האופציה) (וזהו המסמך האחר), לרכוש את המניות בתנאים שנקבעו בה. בשולי האופציה ציינו הפרקליטים שה"לקוח" הוא יחזקאל נאסר, שאינו קרובו של המנוח, אלא קרובו של המשיב מס' 1 ולפי טענת המשיבים מס' 2-4 פעל כנאמנו ובשליחותו. בסעיף 5 למסמך הבסיסי ובסעיף 4 לאופציה נכללו סעיפי בוררות שבהם היה הבורר אמור להתמנות על ידי הפרקליטים (ובכללם המשיב מס' 7) או אם לא יוכלו לפעול - על ידי כל חבר של הפירמה שלהם. סעיפי הבוררות נוסחו בצורה רחבה ביותר והם התייחסו ל:

“... This agreement or any related agreement, in particular as to their existence, validity interpretation, performance or non-performance whether arising

before or after its expiration...".

ב- 14.9.90 חתם יחזקאל נאסר כ"לקוח" על מסמך שלפיו העביר למשיבים מס' 2 ו- 3 את זכויותיו באופציה. ביום 8.11.90 חתם נגיד בנק ישראל על היתר שלפיו רשאים שני משיבים אלה לרכוש עד 51% ממניות פי.בי. וממניות הבנק הבינלאומי הראשון. ביום 9.11.90 הועברו מניות פלימקס לחשבון פקדון של המשיבים מס' 2 ו- 3, ובשנת 1991 הורו האחרונים להעביר את המניות לחשבון פקדון של החברה המשיבה מס' 4 (מרידיסל). בבית המשפט המחוזי טען נאסר כי העברת המניות למשיבים מס' 2 ו- 3 נעשתה מכח ההסכם נספח "ב" לבקשה (נספח "ח" לכתב התביעה) הנושא תאריך 31.10.90 (להלן "הסכם 1990"). הסכם זה אינו כולל סעיף בוררות ונאמר בו (בסעיף 6) שהמדובר בהסכם סופי שבא במקום כל מסמך אחר שאינו מתיישב עמו.

3.בתובענה שהגיש נאסר נגד המשיבים הוא עתר למתן פסק דין הצהרתי הקובע, בין השאר, כי הוא זכאי לבטל את הסכם 1990 "שבינו לבין המשיבים 2-4 להעברת מניות (פלימקס) למשיבים אלו בגין הפרתו היסודית וביטל אותו כדין" ולמתן סעדים נוספים, בחלקם נלווים, כגון שנאסר זכאי לבעלות במניות. לענין הבוררות נתבקש סעד הקובע, בין השאר, כי המשיב מס' 7 מנוע מלשמש כבורר ולחלופין, במידה שנאסר אינו זכאי להשבת הבעלות, למנות בורר אחר במקומו, כדי שיקבע את גובה הפיצוי שיגיע לנאסר.

4.בית המשפט המחוזי נעתר, כזכור, לבקשה לעיכוב ההליכים בתובענה. הוא דחה את טענתו של נאסר שמכיוון שהמשיבים 1-3 לא היו צדדים למסמך הבסיסי ולאופציה אין נאסר מחוייב בהליכה לבוררות. בית המשפט נמנע מלבחון את השאלה מה משמעות העובדה שבאופציה נקבו בשמו של יחזקאל נאסר כ"לקוח" משום שלהשקפתו המדובר באחת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין שעל הבורר להחליט בהן; אכן, כך סבר בית המשפט - יתכן שהיה עליו להחליט במחלוקת זו תוך היזקקות לטיעוניהם המפורטים של בעלי הדין אלמלא חזר נאסר וכתב בתובענה גופה שהמשיב מס' 1 הוא ה"לקוח", ולפחות בשלב הבקשה נתפס נאסר על דבריו; השופט המלומד לא מצא לנכון להכריע בשאלה אם יהיה נאסר כבול בהם גם בהמשך הדיון לפני הבורר. נדחתה גם טענה אחרת של נאסר שהמשיבים 2 ו- 3 אינם צדדים להסכם הבוררות והוא - מן הטעם שיש לראות בהם חליפיו של המשיב מס' 1 לפי סעיף 4 לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 (להלן - החוק) כמי "שאליהם התגלגל" המסמך הבסיסי וכן האופציה. השופט המלומד המשיך וקבע כי הן לפי הדין הישראלי והן לפי הדין השויצרי שהוכח בחוות דעת מקצועית, מחוייבים המשיבים 1-3 בהסכם הבוררות. בעלי הדין הסכימו שאם יש ביניהם הסכם בוררות חלה עליו אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958. לענין זה דחה בית המשפט גם טענה אחרת של נאסר שאין קיים "הסכם בכתב" בין נאסר לבין המשיבים מס' 1-3 כמצוות סעיף 2 לאמנה ולפיכך אין מקום לעשות שימוש בסמכותו של בית המשפט לפי סעיף 6 לחוק, המפנה לסעיף 5 לחוק; הטענה נדחתה לגבי המשיב מס' 1 משום שבסעיף 11 לתובענה מדובר על סיכום דברים שנערך על ידי המשיב מס' 7 בכתב ולגבי המשיבים מס' 2 ו- 3 משום שהסכמתם בכתב לבוררות "באה יחד עם המחאת ההסכמים אליהם"; עם זאת - כך קבע בית המשפט המחוזי - יכולים המשיבים מס' 1-3 לסמוך את טענותיהם גם על סעיף 5 לחוק, כשהוא בפני עצמו, ולענין זה נדחתה טענת נאסר שאין מקום לעכב את ההליכים משום שהמשיבים לא הוכיחו את נכונותם להליכי הבוררות, משום שהמשיב מס' 7 אינו נאמן על נאסר ומשום שקיים ענין ציבורי שהתובענה תתברר בבית משפט בישראל ולא בהליכי בוררות במדינה זרה.

5.כמו בבית המשפט המחוזי ראו הפרקליטים להרחיב גם בבקשה זו את יריעת טיעוניהם מעבר לנדרש, וכמו השופט המלומד אתייחס אך לטענות המרכזיות שנטענו לפני על ידי נאסר, המצדיקות התייחסות, ועניינן הוא שמונה במספר: ראשית, השופט המלומד לא היה אמור לעכב את ההליכים מבלי לקבוע מיהו הצד שעמו נערך הסכם הבוררות ואין להעלות מבקשת העיכוב ומהתצהיר התומך בה שהמשיב מס' 1 הוא ה"לקוח"; גם אין להעלות מתצהירו של נאסר שזה הודה בקיומו של הסכם בוררות "כתוב" בינו לבין המשיב מס' 1; שנית, לא הוכח קיומו של הסכם בוררות "כתוב" בין נאסר לבין המשיבים מס' 2 ו- 3; שלישית, קיים אינטרס ציבורי חשוב המונע מסירת הסכסוך לבוררות; רביעית לא נתקיימה במקרה שלפנינו דרישת הכתב לפי אמנת ניו יורק שהיא דרישה קונסטיטוטיבית; חמישית, אין לעכב את ההליכים בשל קיומם של צדדים חיוניים נוספים שאינם צד להסכם הבוררות; ששית, הסכם הבוררות אינו חל על הסכסוך נשוא הבוררות הואיל והסכם 1990 שהתובענה מכוונת לבטלותו או לביטולו, עומד בפני עצמו, אינו כולל סעיף בוררות ומבטל את כל ההתקשרויות שקדמו לו; שביעית אין אפשרות לקיים את הבוררות מחמת משוא פנים של המשיב מס' 7, ושמינית - בקשת העיכוב לא נתמכה בתצהיר (זולת תצהיר של עו"ד ארנון שאינו קביל) והמשיבים 1-3 לא הוכיחו נכונות לקיים את הבוררות.

6.בראש ובראשונה הדין עם המשיבים בטענתם שענין עיכוב ההליכים מצוי בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעת זה אלא כאשר השימוש בו לוקה בטעות של ממש; קל וחומר כך כשמדובר בבקשת רשות לערער.

7.טענתו הראשונה של נאסר היתה, כזכור, שלא היה מקום לעכב את ההליכים כל עוד לא נקבע פוזיטיבית שהמשיב מס' 1 הינו "הלקוח". עיקרי טענותיו של נאסר בענין זה הן שהיה על בית המשפט לקבוע ממצא מוחלט בענין זה ולא להסתפק בממצא לכאורי, שהמשיבים לא טענו בשום מקום בבקשת העיכוב שהמשיב מס' 1 הוא "הלקוח" ושיחזקאל נאסר הוא "הלקוח"; בטענות אלו אין כל ממש ואין הן מצדיקות מתן רשות לערער. על יסוד התובענה יכול היה בית המשפט לקבוע שהיתה זו טענת נאסר שהמשיב מס' 1 הוא "הלקוח"; והתובענה, התצהיר והתצהיר הנוסף שזורים בטענות הקושרות את המשיב מס' 1 למסמך הבסיסי ולאופציה לפיכך נתפס נאסר בהודאתו גם אם לא כתב בתובענה או בתצהירים במפורש שהוא מודה בקיום הסכם בוררות "כתוב"; שהרי מסקנה זו עולה מחומר הראיות שהיה לפני בית המשפט (ראה למשל סעיפים 3-7 לתצהירו הנוסף של נאסר - נספח "כ" לתשובת המשיבים מס' 2-3); בנסיבות אלו אך חסד עשה בית המשפט עם נאסר בכך שלא קבע ממצא סופי בדבר זהותו של "הלקוח", ומה היה לו או מה לעזבונו להלין על כך? גם הטענה שהמשיב מס' 1 לא טען בבקשת העיכוב שהעסקה נערכה עמו אינה נכונה (ראה סעיפים 4, 43, 44 לבקשת העיכוב). יתירה מזאת צודקים המשיבים גם בטענתם הנוספת שלו היה הדין עם המבקש, היתה הקרקע נשמטת מעילת תובענתם, הואיל וכפי שנוסחה אין לה תקומה אלא אם היה המשיב מס' 1 צד למסמך הבסיסי ולאופציה; ואשר לאיזכור שמו של יחזקאל נאסר בבקשת העיכוב, היה לפני בית משפט קמא חומר ראייתי הקושר את הלה דווקא למשיב מס' 1. (ראה למשל דבריו של עו"ד ארנון בחקירה שכנגד בין השאר בעמ' 8 ו-

25 לפרוטוקול).

8.יש לדחות גם את טענתו השניה של המבקש שלא הוכח שקיים הסכם בוררות בין נאסר לבין המשיבים מס' 2-3. לענין זה קבע בית המשפט המחוזי שיש לראות באחרונים חליפיו של המשיב מס' 1, ואכן למקרא התובענה אך ברור הוא שנאסר ראה אותם כידו הארוכה של זה. נחה דעתי, לאחר שעיינתי בטענותיו המפורטות של פרקליט המשיב מס' 2-3 שגם בענין זה אין עילה לתת למבקש רשות לערער. גם טענתו השלישית של המבקש אינה מצדיקה מתן רשות לערער: מחומר הראיות שהיה לפני בית המשפט המחוזי אך ברור הוא שהעובדות נשוא הבקשה ידועות לבנק ישראל ונחה דעתי שהאינטרס הציבורי מחייב דווקא הכרעה מהירה בסכסוך, ומתן תוקף לרצונם של הצדדים לברר אותו בבוררות כפי שנקבע במסמך הבסיסי ובאופציה.

9.השופט המלומד בחר שלא להכריע בשאלה אם חל על הסכם הבוררות נשוא הבקשה סעיף 6 לחוק משום שמכל מקום חל על המקרה סעיף 5 לחוק. המבקש תוקף מסקנה זו אך לדידי אין טענותיו גם בענין זה מצדיקות מתן רשות לערער: מכח סעיף 39א לחוק אין בהוראותיו כדי למנוע עיכוב הליכים אף אם חל על הבוררות דין חוץ שלא חלה עליו אמנה כאמור בסעיף 6 לחוק; ומקובלת עלי גישת בית המשפט המחוזי שלא ניתן לסמוך על אמנת ניו יורק "אך ורק על מנת שבית משפט יקבע שאין היא חלה בשל העדרו של הסכם חתום"; אכן, אין להבין מדברי שמסכים אני לטענת המבקש שאין להחיל במקרה שלפנינו את סעיף 6 לחוק. לפיכך יש לדחות את טענתו הרביעית של המבקש. מקובלת עלי גם טענת המשיבים בתשובה לטענתו החמישית של המבקש, שיש בקיומם של צדדים חיוניים נוספים כדי למנוע את עיכוב ההליכים, ולפיכך אין מקום ליתן לו רשות לערער גם לגבי טענה זו.

8.טענתו הששית של המבקש היתה, כזכור, שהסכם הבוררות אינו חל על הסכסוך הואיל והסכם 1990 עומד בפני עצמו, אינו כולל סעיף בוררות ומבטל את כל ההתקשרויות שקדמו לו. גם טענה זו אינה מצדיקה ליתן למבקש רשות לערער; הרי כל אחד מבעלי טען, מטעמיו הוא שאין הסכם 1990 משקף את המציאות. כך, למשל, נכתב בסעיף 48 לתצהירו הראשון של נאסר, כי:

"לפי עצה משפטית שקיבלתי, למקרא (הסכם 1990) צצות ועולות בבירור נקודות בולטות של אי התאמה בין הוראותיו לבין המהות האמיתית והעסקית של ההעברה. לפי עצה משפטית שקיבלתי, ואני מאמין, אי התאמות אלו אינן יד המקרה אלא הן נועדו לשוות (להסכם 1990) אופי של הסכם הממצה את יחסי הצדדים הישירים לו ולהצניע ככל האפשר את החייבותו של (המשיב מס' 1) המובלעת ונזכרת במבוא להסכם".

עוד נטען בתובענה "לחלופי חילופין" שהסכם 1990 בטל בהיותו חוזה למראית עין. מנגד טענו המשיבים גם הם שאין להסכם 1990 תוקף ותימוכין לכך אפשר למצוא בפרוטוקול חקירתו של עו"ד ארנון (בעמ' 139 - 144, 146 - 147). בנסיבות אלו אין תימוכין לטענה שהסכם 1990 עומד בפני עצמו כחוליה עצמאית ונפרדת; ועל כל פנים יש לראות את הסכם 1990 כ- “related agreement בגדר סעיף 5 למסמך הבסיסי.

9.טענתו השביעית של נאסר היתה כזכור שאין אפשרות לקיים את הבוררות מחמת משוא פנים של המשיב מס' 7. לענין זה הסכימו המשיבים שזכותו של המבקש שמורה לו לעורר את טענותיו לפני הערכאות המוסמכות בשויץ ודי בכך כדי שלא תינתן לו רשות לערער גם בשל טענה זו.

השופט המלומד קבע כעובדה כי הוכחו לפניו נסיבות שבגדרן מעולם לא הועמדו המשיבים בפני הצורך לנקוט עמדה לגבי קיום הבוררות לפני הגשת התובענה וכי לא היתה בפי נאסר טענה כי במגעים שבינו לבין המשיבים גילו האחרונים הסתייגות או היסוס באשר לקיומו של הליך בוררות; גם בענין זה אין טענותיו של המבקש מצדיקות לשקול לתת לו רשות לערער; כבר נפסק בע"א 234/81 (פ"ד לו(4) 113) כי "אין לדרוש מהמשיבה, בנסיבות שלפנינו, כי תפנה מיזמתה שלה לבוררות, שכן אין לה כל תביעה נגד המערער, והמערער עצמו לא ציין, כי בכוונתו לפנות לבית המשפט..." (ראה בעמ' 118); המבקש לא הניח את דעתי שהתשתית העובדתית שנקבעה או המסקנות הנובעות ממנה מצדיקות בחינה נוספת של הענין.

הבקשה נדחית. העזבון ישלם למשיב מס' 1 שכ"ט עו"ד -. 75,000 ש"ח, ולמשיבים מס' 2-3 ביחד שכ"ט עו"ד -. 75,000 ש"ח.