בש"פ 5164/94 יעקב פיינברג נ. עזרא קלנר

המשנה לנשיא ש' לוין:

1.בעלי הדין היו שותפים בשותפות שהיא מסגריה ליצור מתקני משחקים. בשל חלוקי דעות שהתגלעו ביניהם נחתם הסכם בוררות לפיו העבירו את המחלוקות ביניהם, ובכלל זה את שאלת פירוק השותפות להכרעת בורר. ביום 23.1.83 פסק הבורר שעל המערער לשלם למשיב סכום של -. 1,368.650 ש"י בצירוף מע"מ בששה תשלומים חדשיים שווים ורצופים החל ביום 20.2.83, כשכל תשלום יהיה צמוד למדד יוקר המחיה. עוד נקבע בפסק הבוררות שפיגור בתשלום כלשהו יעמיד את יתרת החוב לפרעון מידי. המערער לא עמד בתשלומים. התשלום הראשון נפרע רק ביום 15.4.83. עד לסוף חודש דצמבר 1983 שלם המשיב סכומים שונים על חשבון החוב. ביום 3.1.84 נחתם בין בעלי הדין ההסכם מוצג ת/ 3א (להלן - ההסכם). נאמר בו שהמשיב לא נקט באמצעים החוקיים העומדים לרשותו למרות שהמערער לא עמד בתשלומים; עקב כך הסכימו בעלי הדין להסדיר ביניהם את תשלום היתרה. עיקרי ההסכם היו שיתרת החוב ליום 30.9.83 תישא תוספת ריבית חד פעמית בשיעור של 29,5% "עקב הפיחות הגדול בדולר בסוף חודש זה", והריבית על יתרות החוב מתאריך 15.2.83 ועד 30.9.83 ומיום 1.10.83 ואילך תחושב בשיעורים שנרשמו בהסכם, המבטאים את הריבית הבנקאית הנהוגה בבנק הבינלאומי הראשון; כמו כן נקבע בהסכם ששיעורי הריבית "יעלו או ירדו ויחושבו על היתרה בהתאם לעליות או ירידות הריבית בבנק הנ"ל".

2.בשנת 1984 הגיש המשיב את פסק הבוררות לאישור וביום 22.5.84 ובאין התנגדות מצדו של המערער, אישר בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו את הפסק. ביום 25.9.84 קבל המשיב צו להמצאת התראת פשיטת רגל עקב אי תשלום החוב הפסוק. הומצאה למערער התראת פשיטת רגל שבו חושבה הריבית לפי ההסכם . במקביל להליכים אלה ולאחריהם ועד לחודש פברואר שנת 1986 המשיך המערער לשלם למשיב סכומי כסף שונים והוא - עד לחודש פברואר 1986. בחישוב דולרי שילם המערער למשיב סכום כולל של כ- 59,500 דולר בעוד שהחוב הפסוק לפי פסק הבוררות הגיע לסכום כולל של כ- 37,000 דולר בלבד. הסכום הכולל המגיע למשיב לפי החישוב השקלי שבהסכם עולה כיום על כ- 1,000,000 דולר, גם כשהתביעה הועמדה על חלק מהסכום המגיע לפי ההסכם ופסק הדין ניתן על סכום התביעה.

בחודש דצמבר 1987 הגיש המשיב את פסק הבוררות המאושר לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. בבקשת הביצוע ציין המשיב כי החוב נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק. המערער הגיש בקשה לראש ההוצאה לפועל לפי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 בטענת "פרעתי". ביום 7.3.89 הגיעו בעלי הדין לכלל ההסכם נ/ 10, שקבל תוקף של החלטה. בהסכם זה הודה המשיב, בין השאר, כי המערער פרע את פסק הדין נשוא תיק ההוצאה לפועל וכי על פי פסק הדין אין הוא חייב למשיב דבר והוסכם כי תיק ההוצאה לפועל יסגר והבקשות לביצוע וטענת "פרעתי" תמחקנה.

בחודש אפריל 1990 הגיש המשיב תובענה לבית המשפט בה עתר לחייב את המערער לשלם לו את יתרת החוב לפי ההסכם . בית המשפט המחוזי קבל את התביעה במלואה. מכאן הערעור שלפנינו.

3.חמש הן הטענות אותן העלה המערער לפנינו: א. החוב נשוא פסק הבוררות והחוב לפי עילת ההסכם נתמזגו לעילה אחת, ומשאישר המשיב את פסק הבוררות - מיצה את עילתו ואין הוא רשאי לתבוע על יסוד ההסכם; ב. לחלופין, שעמדה לרשות המשיב זכות ברירה לאשר את פסק הבוררות או לתבוע על יסוד עילת הפסק וההסכם ולפיכך עם אישור הפסק מושתק המשיב מלתבוע על יסוד ההסכם; ג. ההסכם בוטל בהסכמה, פקע או נזנח על ידי בעלי הדין. ד. התביעה לקויה בשהוי ההופך את אכיפת ההסכם לבלתי צודקת או שהוא מצדיק הפחתה בסכום התביעה; ה. פרשת המע"מ: המשיב הודה שלא דיווח על תקבוליו לשלטונות ואף לא הוציא חשבוניות מס על הסכומים שהמערער שילם לו, ולפיכך יש להפחית מהחוב הפסוק את סכום החיוב המתייחס למס ערך מוסף.

4.טענות המערער בדבר מיצוי העילה או עשיית שימוש על ידי המשיב בברירה שעמדה לרשותו לאשר את פסק הבוררות לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות, תשי"ח- 1968 (להלן - החוק), או לפי סעיף 39 לחוק, אינן נטולות ממש: ע"א 527/80 פ"ד לח(4) 51; ע"א 427/89 פ"ד מו(4) 86. אין לשכוח שההסכם ת/ 3א נחתם עוד לפני אישורו של פסק הבוררות על ידי בית המשפט ויש מקום לטענה שעם חתימתו נתמזגו בו חיובי הפסק וההסכם לעילה אחת שמוצתה עם אישור הפסק על ידי בית המשפט; עם זאת, נראה לי, שהענין אינו טעון הכרעה משום שהוכח שגם לאחר אישור הפסק המשיכו בעלי הדין להתייחס אל ההסכם כאל הסכם מחייב ויש לראותו כבר תוקף מכח התנהגות. לא זו בלבד שבהתראת פשיטת הרגל דרש המשיב מהמערער את הסכומים המגיעים ממנו לפי ההסכם , אלא שבפועל המשיך המערער לשלם עד לשנת 1986 סכומי כסף המגיעים ממנו לפי ההסכם בשיעורים העולים על חיובי פסק הבוררות, וטענתו שעשה כן מטעמי ידידות עם המשיב נמצאה בלתי מהימנה על ידי בית המשפט המחוזי, כפי שנמצאה גם בלתי מהימנה טענתו בדבר העדר תקפו של ההסכם או אי הבנתו את טיב התשלומים. לענין זה כתב בית המשפט בפסק הדין (בעמ' 12):

"אשר על כן אני קובעת ש(המערער) ידע על קיומו של ההסכם ת/ 3, המשיך לשלם על פי אותו הסכם ובשלב מסויים חדל, אולי, מתוך הנחה שהתובע יתייאש מגביית החוב".

השופטת המלומדת גם ציינה בפסק דינה שהמערער לא מצא לנכון לתבוע השבת הסכומים אשר שילם למשיב בעודף לפי גירסתו.

5.פרקליט המערער תמך את יתידותיו גם במוצג נ/ 3, שהוא מכתב הנושא תאריך 18.3.86 ששלח המשיב למערער ובו תבע ממנו יתרת חוב של המשיב בבנק הבינלאומי עקב אי פרעונם של שיקים של המערער ש"חזרו", כפי שהתחייב, וכן לעמוד בהתחייבותו שלא יגעו בתכנית החסכון של המשיב באותו בנק. עוד נזכרה במכתב יתרת חובו של המערער "בגין פס"ד בוררות" ומוזכר סיכום כי כל עוד המערער יטפל בחוב לבנק הבינלאומי ויסלק אותו ידחה ה"ענין הזה". לדעתי, אין איזכור המלים במכתב: "פס"ד בוררות" מעלה או מוריד וברור מהקשר הדברים שהמשיב, שאינו משפטן, מתייחס במלים אלו לחובו של המערער באופן כללי הטעון הסדרה, (ראה גם סעיף 5(ג) למכתב).

גם בהגשת פסק הבוררות שאושר על ידי בית המשפט, על ידי המשיב לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל אין כדי להעלות או להוריד. בצדק תיארה השופטת המלומדת מהלך זה כ"הליך שגוי"; אכן כשנסגר תיק ההוצאה לפועל הקפידו בעלי הדין לציין כי "על פי פסק הדין נשוא תיק ההוצאה לפועל" המערער אינו חב דבר למשיב, על פי פסק הדין - להבדיל מאשר לפי ההסכם ת/ 3א.

הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא, שבין אם שתי טענותיו הראשונות של המערער בדין יסודן ובין אם לאו, יש לראות את ההסכם ת/ 3א כהסכם מחייב מכח התנהגות ואין יסוד לטענה שההסכם בוטל על ידי בעלי הדין או פקע או נזנח על ידם. כך קבע בית המשפט המחוזי ואין יסוד להתערב בממצא זה. לפיכך יש לדחות את טענתו השלישית של המערער.

6.לא מצאתי מקום לקבל גם את טענתו הרביעית של המערער, שהיא טענת שיהוי, המצדיקה לטענתו הפחתת הריבית שנפסקה. המדובר במקרה שלפנינו בריבית הסכמית, וטענתו של המערער שהגשת התביעה בשנת 1990 הושהתה אינה מבוססת מבחינה עובדתית והסיבה שבעטייה הפסיק המערער בתשלומים - כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי - היתה אך שידו לא היתה משגת לשלם את חובו.

הטענה החמישית היא שיש להפחית מסכום החיוב את סכומי המע"מ שככל הנראה לא שולמו על ידי המשיב לגבי תשלומי העבר (ראה עמ' 5961 לפרוטוקול); דא עקא, שהמשיב העמיד את תובענתו על סכום בסיסי של 1,000,000 ש"ח במקום סכום של כ- -. 3,000,000 ש"ח שהגיעו לו, והטענה גם אם היא נכונה, נבלעת בהפרש בין הסכומים, ללא צורך בתיקון כתב התביעה: ע"א 371/57 פ"ד יג 628.

אנו דוחים את הערעור ומחייבים את המערער לשלם למשיב שכ"ט עו"ד

-. 50,000 ש"ח.

המשנה לנשיא

הנשיא א. ברק:

אני מסכים

נ ש י א

השופט י. קדמי:

אני מסכים

ש ו פ ט

החלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש. לוין.