בש"פ 5174/97משה קרן נ. מדינת ישראל

על המשך הבדיקות והקדיחה".

4.לאחר שהגיע לידיעת המערער המידע שבהודעה האחרונה, אולם טרם שנמסרה ההודעה לבורסה, התקשר המערער טלפונית לאבי כוכבא, יועץ ומנהל תיקי השקעות בחברת בטוחה ניירות ערך והשקעות בע"מ, אשר ניהל תיק השקעות פרטי של המערער בחברה זו. כפי שקבע בית משפט השלום, "השאלה הראשונה שנשאל כוכבא על ידי קרן (המערער - א.ג.), כאשר השיב לטלפון, היתה, אם כבר הגיעה ההודעה לבורסה ועל כך השיב כוכבא בשלילה". לאחר שמסר המערער לכוכבא את המידע שבהודעה, ביקש ממנו לקנות עבורו מניות נפט. לגירסת כוכבא היתה בקשת המערער לרכוש עבורו "מניות נפט למעט מניות פז", ואילו לגרסת המערער ביקש מכוכבא לרכוש "מניות מסוג שלא יסבכו אותו". השיחה התקיימה סמוך לתום יום המסחר בבורסה, וכוכבא מיהר, ומסר לבורסה פקודת קנייה למניות "יואל" עבור המערער. לא זו בלבד, אלא שכוכבא רכש, בעקבות המידע שקיבל מהמערער, מניות של חברות נפט גם בתיקים אחרים שהוא מנהל, וכן עשו חבריו למשרד, להם מיהר להעביר את המידע. שכן, לדברי כוכבא היה המידע בגדר "סקופ", והבין "שלאחר הפרסום הנייר ערך יעלה".

הפקודה שנתן כוכבא לבורסה לרכישת המניות שנועדו למערער לא יצאה בסופו של דבר אל הפועל, משום שהוראתו של המערער היתה בהגבלת שער.

5.לדברי בית משפט השלום (השופטת ב' אופיר-תום) תפש המערער "עמדה מרכזית בפז, אשר היתה שותפה פעילה בפרויקט הקידוח. ומכאן, גם הסקתי שהיתה לו נגישות למידע בחברת פז, בכלל, וכפועל יוצא מכך, גם למידע הקונקרטי הקשור בשותפות המוגבלת, בפרט. נגישות זו למקורות המידע - THE ACCESS TEST - היא אשר קבעה בעיני מעמדו של קרן כאיש פנים, לצורך הענין הנדון". כן קבע בית משפט השלום כי "המדובר היה... במידע שהיה מהותי מבחינתו של המשקיע הסביר, כמו גם מבחינתו של בעל המידע", וכי דבריו של כוכבא "מעמידים תמונה קלאסית של עשיית שימוש במידע-פנים, המלווה בתובנה מלאה באשר לטיב המידע ולתוצאות השימוש בו".

6.שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי (השופט ג' קלינג והשופטת ע' קפלן-הגלר) סברו, כאמור, כי יש לדחות את ערעורו של המערער על ההרשעה, תוך אימוץ קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט השלום. לדעתם, המערער הוא "בבחינת אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה, נתנו לו גישה למידע פנים, במובן סעיף 52א לחוק ניירות ערך", ומעמדו של המערער "כאיש פנים נגזר עקב שני מאפיינים: האחד, נגישותו למידע, והאחר תפקידו בחברת פז חיפוש נפט". אשר לטענת המערער כי השותפות אינה תאגיד שניירות-הערך שלו נסחרים בבורסה, ולכן אין חוק ניירות-ערך חל על מידע פנים המתייחס לענייני השותפות, הרי שלדעת הרוב מתעלם טיעון זה "מהגדרת מידע פנים בסעיף 52א, מידע פנים הוא מידע על התפתחות בחברה. לו הסתיימה ההגדרה בכך, יתכן שהיה ממש בטיעונו של עו"ד אדרת. אולם בהמשכה של ההגדרה מדובר על התפתחויות חיצוניות העשויות להשליך על מצבה של החברה. אין ספק שלהתפתחויות בשותפות היתה השפעה על מצבה של חברת פז חיפושי נפט. מכיוון שכך, גם מידע על ענייניה של השותפות, שיש בו לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה, הינו בגדר מידע פנים של חברת פז חיפושי נפט, שבה היה קרן 'איש פנים'".

עוד הוסיף בית המשפט המחוזי:

"הוראתו של קרן לכוכבא היתה כי ירכוש עבורו מניות נפט או מניות הקשורות בכך 'שלא יסבכו אותו' (ע' 31 לסיכומיו של קרן). עצם האמירה של קרן שהוא מעוניין ברכישת מניות שלא יסבכו אותו, מצביעה על כך שקרן היה מודע לכך שיש פסול במעשהו, אלא שרכישת מניות שלא בחברה שבה הוא פועל, עשויה לטשטש את העקבות של מעשהו.

כוכבא לא רכש מניות עבור קרן, מכיון שהוראת הרכישה ניתנה בהגבלת שער. לטענת קרן, משלא נרכשו המניות עבורו, לא התקיים יסוד ה'שימוש' במידע הפנים, ואין להרשיעו בעבירה על סעיף 52ג'.

ניתן לומר שעצם מתן הוראה לרכישת מניות הינה בגדר שימוש במידע הפנים, אפילו לא הושלמה העיסקה. אלא שצודקת באת כח המשיבה בטיעונה כי עצם מתן ההוראה לכוכבא היה בגדר 'עסקה' כמשמעה בסעיף 52א' לחוק.

'שימוש' הוגדר בסעיף 52ב' ועל פי סעיף קטן (א)(1) 'שימוש' כולל עשיית עסקה. על פי סעיף 52ב'(ב)(2) 'עסקה' כוללת גם 'התחייבות לביצוע' קניה של נייר ערך. הוראה לרכישת מניות, גם אם היא בהגבלת שער, הינה 'התחייבות לביצוע'. לכן מתן הוראה לכוכבא הינו בגדר 'שימוש' כמשמעו בסעיף 52ג'.

אפילו אין לראות בהוראתו של קרן לרכישת מניות משום שימוש במידע פנים הרי לאור סעיף 52ב'(א)(2) די היה בכך שבמסור קרן את מידע הפנים, הוא ידע או שהיה לו יסוד סביר להניח כי יעשה שימוש במידע הפנים.

על פי סעיף 52ב(א)(2) נחשב אדם לעושה שימוש במידע כאשר 'המוסר מידע פנים... לאדם אשר הוא יודע, או שיש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים... לצורך עסקה או ימסור אותו לאחר'.

טיעונו של קרן כי לא היתה לו סיבה להניח שעל יסוד המידע שלו תינתנה הוראות קניה, הינו היתממות. מה טעם יש להתקשרות לסניף בטוחה בחיפה, אם לא לשם מסירת מידע על מנת שעובדי בטוחה יפעלו על פיו. אין גם הסבר אחר לשאלה שהציג קרן לכוכבא אם כבר יש הפסקת מסחר.

כלפי הטענה הסומכת את קיומו של יסוד 'השימוש' על סעיף 52ב'(א)(2), דהיינו על ניצול המידע על ידי אחר, טוען קרן כי עומדת לו ההגנה שבסעיף 52ז(א)(4)...

כאן נדרש כי העושה שימוש במידע הפנים, יעשה כן לשם עשיית רווח. אלמלא הוראת הרכישה על ידי קרן היוותה שימוש במידע, לא היה נושא באחריות פלילית, גם אם צריך היה לצפות שאנשי בטוחה יעשו שימוש במידע הפנים, באשר לא היה צפוי לקרן רווח מכך. אלא שכאמור, די בקביעה שקרן נתן הוראה לרכישת מניות עבורו, על מנת שיתקיים יסוד ה'שימוש'".

7.גם לדעת שופט המיעוט (השופט ע' מודריק) היה המערער, בשל היותו "איש פנים" בפז חיפושי נפט, גם "איש פנים" "לעניין מידע על השותפות שיש לו או יכולה להיות לו השפעה על מצבה של פז ועל מחיר ניירות הערך שלה". אולם דעתו לא היתה נחרצת אם היה המערער גם "איש פנים" ב"יואל", או בכל חברה אחרת המרכיבה את השותפות. אכן, אמר השופט מודריק:

"יואל היתה בעלת חלק בשותפות, כמוה כפז... מידע על השותפות עשוי להיות בחזקת 'מידע פנים' לכל אחת ממרכיביה. אולם במה דברים אמורים? במידע מהותי ... לחברה. קשריו של איש הפנים החיצוני עם החברה צריכים להיות כאלה שיקנו לו גישה למידע מהותי ולאפשר לו להעריך את משמעות המידע ביחס לחברה. מגעיו של קרן עם השותפות איפשרו לו נגישות למידע על השותפות. המידע, כשם שהוא נוגע לפז הוא גם נוגע לכל אחת ממרכיבות השותפות אך מהי 'מהותיות' ביחס לכל חברה המרכיבה את השותפות? ניתן להניח שמכוח יחסי השותפות נוצרו קשרים כלשהם בין ממלאי התפקידים שהם אנשי פנים בכל אחת ממרכיבות השותפות, יואל ואחרות. האם הקשרים הללו, ככל שהם נוגעים לקרן, אפשרו לו נגישות למידע שניתן היה לקבוע שהוא מהותי עבור מי ממרכיבות השותפות?

היחס: קרן - מידע על השותפות - פז, שונה לחלוטין מן היחס: קרן - מידע על השותפות - חברה שותפה אחרת. ביחס הראשון יכולתו של קרן להעריך את מהותיות המידע בהקשר לחברה שהוא בה איש פנים 'פנימי', אינה מוטלת בספק, ביחס השני מותנית יכולתו בטיבם הקונקרטי של הקשרים שבין קרן למרכיבי השותפות ולהשפעה שיש למידע על התפתחויות בחברה השותפה".

בענייננו, אמר השופט מודריק, חסרים אנו תשתית עובדתית ראויה כדי לקבוע אם קשריו של המערער עם מרכיבי השותפות מעמידים אותו בחזקת "איש פנים" בהם.

גם תוכנה המדוייק של ההנחיה שנתן המערער לכוכבא לא נתבאר, לדעת השופט מודריק, כל צורכו. בית משפט השלום לא קבע ממצא ברור בנדון הנסמך על ראייה מסויימת. לפיכך, יש להניח כי הנחייתו של המערער היתה כפי שהוא טען לה, "היינו רכישת מניית נפט או קשורת נפט מסוג שלא יסבך אותו".

אשר לטיבו של "שימוש במידע פנים", ככל שהוא נוגע לעשיית "עיסקה בנייר-ערך של חברה... כאשר מידע פנים מצוי בידו" (כאמור בסעיף 52ב(א)(1) לחוק ניירות-ערך), אמר שופט המיעוט:

"מה משמעות הבטוי 'עיסקה בנייר ערך של חברה'. שתי תשובות אפשריות לכך. האחת, לפי פשוטו של מקרא, עשיית עיסקה בנייר ערך של כל חברה ללא זיקה כלשהי לחברה שבה העושה הוא איש פנים. השניה, נוקטת כתיב וקריא ומסייגת את העשייה האסור לעיסקה במניות החברה שבה העושה הוא איש פנים...

כשלעצמי אני סבור שהאופציה הפרשנית הראשונה מתקבלת על הדעת. שימוש בה - תוך תחימת גבולות במסגרתה כדי שלא תרחב מדי - עשוי לשקף מדיניות חקיקתית רצויה. על כל פנים המחוקק יכול היה לנקוט את הניסוח הבריטי המצמצם. הוא לא עשה כן והדבר אומר דרשני".

אלא שאין זה ראוי, לדעתו, לאמץ במקרה דנן את הפרשנות הראשונה, כיוון שאיש לא העלה אותה בבית משפט השלום, ו"אין לה זכר בכתב האישום, בטיעוני התביעה ובפסק הדין קמא". לכן, עד שתוחל פרשנות זו "על מערכת נסיבתית קונקרטית, מן הראוי שיקדם לדבר, סיעור מוחות דו צדדי בערכאה הדיונית ובערכאת הערעור".

אשר לעבירה השנייה של מסירת מידע פנים, לפי סעיף 52ב(א)(2) לחוק ניירות ערך, הרי "גם התגבשותה של עבירה זו מותנית בכך שהשימוש יהיה על דרך של עיסקה בניירות ערך של החברה שבה מוסר המידע הוא 'איש פנים'. מסקנה זו הכרחית משום שבלעדיה ישלל המתאם (הקוהרנטיות) שבין הוראות החוק". אומנם, "יסוד מסירת מידע הפנים על ידי קרן לכוכבא, סוכנו, אינו צריך עוד לברור", אולם לעניין עבירה זו היה על התביעה להוכיח מודעות בפועל מצדו של המערער "לכך שכוכבא עתיד להשתמש במידע, או מודעות לאפשרות הסבירה

ששימוש כזה ייעשה". אכן, חזקה שבעובדה היא, כי כאשר נמסר מידע פנים לאדם שהוא פעיל בשוק ההון, כגון סוכן בורסה, הוא ימהר לנצל את המידע שקיבל לטובתו או לטובת לקוחותיו. אולם חזקה זו ניתנת לסתירה ואינה חלוטה. "בענייננו אפשר היה להשתמש בחזקה הנ"ל ולקבוע כי גירסת קרן על שלל תמיכותיה, הנוגדת את הגיון החזקה, אינה אמינה. הדבר לא נעשה". וגם אם "נניח שאמת המבחן לסבירות אפשרות השימוש במידע, מצד מקבל המידע, היא אובייקטיבית. אפשר לומר באורח אובייקטיבי כללי כי סביר להניח שמנהל תיקים המקבל מידע פנים לא יעמוד בפני הפיתוי להשתמש בו. אולם תוקף ההנחה הכללית צריך להבחן על פי מערכת נסיבות קונקרטיות... הנחה הזאת הצריכה ליבון והכרעה במישור עובדתי... בענייננו לא היה ברור כזה", ולא הוכחה מודעותו של המערער, או מודעותו לאפשרות הסבירה, כי כוכבא יעשה שימוש במידע.

8.סעיף 52ג לחוק ניירות ערך קובע:

"איש פנים בחברה העושה שימוש במידע פנים, דינו...".

"איש פנים" בחברה, מוגדר בסעיף 52א:

"מנהל, מנהל כללי, בעל מניות עיקרי בחברה או אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה נתנו לו גישה למידע פנים...".

"מידע פנים" מוגדר בסעיף 52א:

"מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה".

"שימוש במידע פנים" הוא אחת מאלה (כאמור בסעיף 52ב(א) לחוק ניירות-ערך):

"(1) העושה עסקה בנייר ערך של חברה... כאשר מידע פנים מצוי בידו;

(2) המוסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך של חברה כאשר מידע פנים מצוי בידו, לאדם אשר הוא יודע, או יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר".

9.לאיסור השימוש במידע פנים בידי איש פנים מספר הסברים (י' גרוס "האיסור בדבר ניצול מידע-פנים בחברות" עיוני משפט טו (תש"ן) 481, 491-486; י' גרוס דיני ניירות ערך ובורסה (תשל"ג), עמ' 210 ואילך). אולם נראה כי תכליתו העיקרית של האיסור על שימוש במידע פנים שבחוק ניירות-ערך, היא למנוע ניצול יתרון בלתי הוגן במסחר בניירות-ערך, הנובע מנגישות למידע אודות חברה, כשנגישות זו איננה נחלתו של כלל ציבור המשקיעים. האיסור על שימוש במידע פנים בידי איש פנים אינו בעצם היתרון שבהחזקת המידע, אלא בהיות השימוש ביתרון בלתי הוגן. אין מדובר בהעדר שיוויון בין המשקיעים בבורסה בידע שבידיהם, אלא בדרך בה נוצר הפער במידע. התרת ניצול בלתי הוגן של מידע תפגע בציפיותיו של ציבור המשקיעים ל"כללי משחק" הוגנים בבורסה, היא תפגע באמינותו של שוק ההון, ולהדרת רגליהם של משקיעים ממנו.

10.חוק ניירות-ערך לא בא להטיל איסור על כל מי שהגיע לידו מידע ייחודי על הנעשה בחברה, לעשות שימוש במידע. תנאי נוסף הוא כי בעל המידע יהיה "איש פנים".

הגדרת "איש פנים" בחברה פותחת בבעלי תפקיד ומעמד מרכזיים בה, אשר לעולם ייחשבו ל"אנשי פנים", עליהם נוסף "אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה נתו לו גישה למידע פנים ביום הקובע (היום שבו נעשה שימש במידע פנים - א.ג.) או תוך ששת החודשים שקדמו לו". שאלת סיווג של "אדם אחר" כ"איש פנים" תלויה בכך אם המידע הושג עקב נגישות ייחודית של אותו אדם למידע. כן תלוי הסיווג בעיתוי השימוש במידע.

העבירה שבסעיף 52ג נועדה לשרת את ההבחנה בין שימוש גרידא ביתרון שבהחזקת מידע, ובין שימוש בלתי הוגן בו. בעוד שלגבי בעלי תפקיד ומעמד מרכזיים בחברה (המנויים בהגדרה) ישנה חזקה חלוטה לפיה כל מידע פנים שבידיהם הגיע אליהם מכוח תפקידם ומעמדם בחברה, והשימוש בו (כהגדרתו בסעיף 52ב(א)) הוא בלתי הוגן, הרי שלגבי "אדם אחר" נדרשת בחינה לגופו של עניין, אם אופן השגת המידע עושה את השימוש בו לבלתי הוגן.

11.העולה מדברינו, כי האיסור על שימוש במידע פנים מתוחם לא רק בנגישות למידע, אלא גם בעוצמתם ובאיכותם של הקשרים שבין המחזיק במידע שאינו גלוי לציבור ובין החברה לה נוגע מידע הפנים. הרחבה של כלל זה מצויה רק בעבירה שבסעיף 52ד לחוק ניירות-ערך, האוסר לעשות "שימוש במידע פנים אשר הגיע לידו (של העושה - א.ג.), במישרין או בעקיפין, מאדם שהוא יודע כי הוא איש פנים בחברה". שכן, במקרה כזה נעשה שימוש ב"פירות העץ המורעל" של "איש פנים".

המסקנה מכך היא, שהאיסור על שימוש במידע פנים מוגבל לחברה בה עושה השימוש הוא "איש פנים". משמע, כי אם אדם עושה עיסקה בניירות-ערך של חברה שאין לו, או לחברה שבה הוא "איש פנים", כל זיקה אליה, ולפיכך הוא איננו "איש פנים" בה , גם אם עיסקה זו נעשתה על-פי מידע שהגיע אליו בהיותו "איש פנים" בחברה "שלו", הרי שגם אם הוא נהנה מיתרון על משקיעים אחרים, אין לראות יתרון זה כנכנס לגדר האיסור על שימוש במידע פנים, אלא בגדרי הוראת סעיף 52ד לחוק ניירות-ערך.

מסקנה זו עולה בבירור מלשונו של חוק ניירות-ערך. ההגדרה של "שימוש במידע פנים" מדברת אמנם על "נייר ערך של חברה" או על "חוות דעת על נייר ערך של חברה". אולם ההגדרה מתבהרת כשקוראים אותה יחד עם לשון הנורמה האוסרת בסעיפים 52ג ו52-ד לחוק. דהיינו, כי האיסור על השימוש במידע פנים חל רק כלפי החברה בו עושה השימוש הוא "איש פנים".

12.סבורני, כי המערער היה "איש פנים" גם בחברת "יואל". פז חיפושי נפט, "יואל" ותאגידים נוספים, היו שותפות בקידוחי נפט ולמטרה זו הוקמה השותפות. שותפות זו היא שהיקנתה למערער, בהיותו בעל תפקיד בכיר בפז חיפושי נפט, גישה שאיננה נחלת כלל הציבור, למידע אשר לו משמעות בשוק ההון לגבי כל אחת מן השותפות ובכללן "יואל". במלים אחרות, מטרתו של הקשר הכלכלי שבין פז חיפושי נפט ובין "יואל" (ויתר השותפות) היה חיפושי נפט. בהיותו נגיש למידע פנים הקשור למטרת השותפות, הפך המערער ל"איש פנים" ב"יואל". ובמלותיה של הגדרת "איש פנים", המערער היה אדם שקשריו עם "יואל" נתנו לו גישה למידע פנים שלה.

13.עיקרו של "מידע פנים", אינו ביחס שבין המידע לחברה, אלא ביחס שבין המידע לשוק ההון. לפיכך, אין בידי לקבל את גישתו של השופט מודריק, כי לא די שקשריו של אדם חיצוני לחברה יקנו לו גישה למידע מהותי אודותיה, ונדרש גם כי לאותו אדם תהיה יכולת להעריך את משמעות המידע ביחס לאותה חברה.

הדרישה ש"איש פנים" יוכל להעריך את חשיבות המידע עבור החברה, מצמצמת מדי את תחולתה של הנורמה, וחוטאת לתכליתה. אין מקום לדרוש כי ל"איש הפנים" תהיה יכולת להעריך את חשיבות המידע עבור החברה. טול, לדוגמא, פקיד זוטר בחברה, שבעוברו ליד חדר בו מתקיימת ישיבת הדירקטוריון של החברה, שומע כי החברה עומדת לרכוש חברה אחרת, והוא (הפקיד) ממהר לרכוש את מניותיה של החברה בה הוא "איש פנים". אותו פקיד אינו מכיר את מאזני החברה ואינו בקיא במצבה הפיננסי. לפיכך אינו יכול להעריך עד כמה תשפיע הרכישה על מחיר מניותיה. אולם הוא יכול להניח כי רכישה כזאת תגרור בעקבותיה עלייה במחיר המניה, ובצדה של העיסקה שיעשה יהא טמון רווח. היש הצדקה, מבחינת תכליתו של החוק, להימנע מלהטיל על פקיד זה אחריות פלילית?

הנה כי כן, אין מקום להבחנה לעניין הגדרת "איש פנים", בין מי שיש לו גישה למידע פנים ובידו להעריך נכונה את השפעת המידע על החברה, ובין מי שאין בידו כלי הערכה.

14.תנאי לכך שמידע ייחשב ל"מידע פנים" הוא שהמידע הוא כזה "אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה" (כאמור בהגדרת "מידע פנים"). איפיון זה של המידע הוא מהנסיבות המוגדרות ביסודות העבירה, ונדרשת מודעות להתקיימותו כתנאי להרשעה.

הרכיב הנסיבתי האמור בהגדרה הוא מסוג מיוחד. בחינת התקיימותו של רכיב זה צריכה להעשות בעת השימוש במידע (EX ANTE) , אך בעת הזאת אין דרך לעמוד על השפעתו הפוטנציאלית של המידע על מחיר נייר-הערך. לפיכך, בחינת התקיימותה של הנסיבה (מן הפן העובדתי) מחייבת את השאלה אם קיימת אפשרות שמחיר נייר-הערך היה שונה באופן משמעותי, אילו היה המידע ידוע לציבור. בחינתה של שאלה זו בעיקרה לא יכולה להעשות אלא דרך משקפיו של המשקיע הסביר. השאלה אם בפועל, לאחר שנודע המידע בציבור (EX POST) , השתנה מחיר נייר-הערך, יכולה אומנם לסייע לבית המשפט, אך אין היא העיקר. לא זו בלבד שיש קושי לנטרל את השפעת גילוי המידע על מחיר נייר-הערך ולבחון אותו במנותק מגורמים אחרים, אלא שהסתמכות יתר על השינוי שארע בפועל במחיר נייר-הערך לאחר גילוי המידע לציבור, תפגע בכוחה של נורמת ההתנהגות אותה בא החוק לקבוע.

הוא הדין ביחס למודעותו של הנאשם (כחלק מהיסוד הנפשי) לרכיב האמור. די בכך שהנאשם העריך כי קיימת אפשרות שהמידע הוא כזה שאילו נודע בציבור היה משפיע באופן משמעותי על מחיר נייר-הערך, כדי שיתקיים היסוד הנפשי.

15.המערער עשה שימוש במידע הפנים טרם שהמידע נודע לציבור, והוא היה מודע לכך שהמידע לא היה ידוע לציבור. בית משפט השלום עמד על כך, שהמידע שהתפרסם בעיתונות עובר למסירת ההודעה לבורסה, היה בגדר שמועות, ואין דין שמועות כדין הודעה רשמית מטעם השותפות. כפי שציין השופט קלינג "לעתים יש בהבאת המידע מפי מקור מוסמך תוספת אותו נופך ההופכת שמועה למידע, שעל בסיסו ניתן לפעול". דברים דומים נאמרו מפי הנשיא ברק ברע"פ 4827/95 (פולק נ' מדינת ישראל, שטרם פורסם) כי "מן המפורסמות הוא, כי ההסתמכות על מידע נגזרת לא רק מתוכנו, אלא גם ממקורו... לא הרי שמועה כהרי דו"ח ברור וגלוי; לא הרי שברי מידע מעורפלים וסותרים כהרי דיווח הנדרש על פי חוק; לא הרי מידע עיתונאי הבא וחולף כחדשות של יום אתמול כהרי מידע הנכלל באופן קבוע בדו"ח לרשות רשמית". אכן, הכל תלוי בנסיבות. אולם בענייננו לא יכול להיות ספק כי המערער ידע על השפעתו של המידע שמסר לכוכבא על שערי המניות של חברות הנפט, וידיעה זו היא שהביאה אותו למהר ולבקש מכוכבא כי יקנה עבורו את המניות, טרם שתגיע הודעת השותפות לבורסה לידיעת הציבור.

16.כיוון שמערער היה "איש פנים" בכל אחת מן החברות שבשותפות ולא בחברות נפט שאינן בשותפות, הרי שיש חשיבות לעובדה אם ביקש מכוכבא לרכוש עבורו "מניות נפט למעט מניות פז", או שנתכוון המערער בדבריו לכוכבא, כי ירכוש עבורו מניות בחברות נפט שאינן בשותפות.

בית משפט השלום לא קבע ממצא בנדון, ומכאן דבריו של השופט מודריק כי "תוכנה המדוייק של ההנחיה לא נתבאר די צרכו ואין בו ממצא מספק של עובדה". אולם בית משפט השלום קבע (על פי עדויותיהם של המערער וכוכבא) כי "השאלה הראשונה שנשאל כוכבא על ידי קרן, כאשר השיב לטלפון, היתה אם כבר הגיעה ההודעה לבורסה, ועל כך השיב כוכבא בשלילה", ולאחר מכן באה הוראתו של המערער לקניית המניות. מאחר שהפסקת מסחר, לאחר קבלת הודעת השותפות בבורסה, אמורה היתה להיות אך ורק במניות השותפות, לא יכול להיות ספק כי הוראת המערער היתה, לאחר ששמע את תשובתו של כוכבא, לקניית מניות של חברות בשותפות, למעט מניות של פז חיפושי נפט, כפי שהעיד כוכבא. שאילו נתכוון המערער כי כוכבא יקנה עבורו מניות של חברות שאינן בשותפות, לא היתה כל משמעות לשאלה בה פתח את השיחה עם כוכבא.

17.הפקודה שנתן כוכבא לרכישת מניות "יואל" עבור המערער לא התבצעה בשל מגבלת שער שנתן המערער. אולם הגדרת "עסקה" בסעיף 52א לחוק ניירות-ערך, כוללת "מכירה, קניה או חליפין של נייר ערך, חתימה על נייר ערך, או התחייבות לביצוע כל אחד מאלה...". מכאן, שפקודת קנייה נכנסת להגדרה זו, בהיותה "התחייבות לביצוע", כפי שקבעו בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי.

18.גם דינה של הטענה כי המערער לא ידע, או לא היה לו יסוד סביר להניח, כי כוכבא יעשה שימוש במידע הפנים, להדחות. אכן, המערער התקשר לכוכבא ומסר לו מידע פנים, כדי שירכוש עבורו מניות. אולם היה על המערער להבין, וקשה להניח שלא הבין, כי כוכבא ינצל את המידע גם לצרכים אחרים כמנהל תיקי השקעות, כנדרש להרשעה הנוגעת לשימוש במידע פנים על דרך של מסירת מידע (סעיף 52ב(א)(2)).

19.אלא שלטענת בא כוחו המלומד של המערער עומדת למערער ההגנה שבסעיף 52ז(א)(4) לחוק ניירות-ערך, ככל שמדובר בהרשעתו בעבירה לפי סעיף 52ג בהקשר לשימוש במידע פנים לפי סעיף 52ב(א)(2), דהיינו במסירת מידע פנים לכוכבא.

סעיף 52ז(א)(4) קובע:

"לא ישא אדם באחריות פלילית, ולא יחוב לפי סעיף 52ח, אם הוכיח אחת מאלה:

(4) מטרת השימוש במידע פנים לא היתה, או בעיקרה לא היתה, עשיית ריווח או מניעת הפסד לעצמו או לאחר".

העבירה שבסעיף 52ג לחוק ניירות-ערך היא "עבירה התנהגותית", שהמחשבה הפלילית הנדרשת לה היא מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי. הרכיב ההתנהגותי הינו עשיית שימוש במידע פנים, בין אם על דרך עשיית עיסקה (סעיף 52ב(א)(1)) ובין אם על דרך מסירת מידע פנים (או חוות דעת ) (סעיף 52ב(א)(2)). הנסיבות, ככל שהן נוגעות לדרך השימוש השנייה (שהיא העומדת לדיון) הן ידיעה, או קיום יסוד סביר להניח, כי האדם לו נמסר מידע הפנים (או חוות הדעת), יעשה שימוש במידע הפנים (או ינצל את חוות הדעת לצורך עיסקה או ימסור אותה לאחר).

אם משתכללת העבירה בכך שמוסר מידע הפנים יודע, או יש לו יסוד סביר להניח, כי מקבל המידע יעשה בו שימוש (ו"שימוש במידע פנים" כולל גם עשיית עיסקה בנייר-ערך של החברה), מה משמעות יש ליתן להוראת סעיף 52ז(א)(4)? האם יוכל אז לטעון מוסר מידע הפנים לשלילת אחריותו הפלילית לפי סעיף 52ג בטענה כי מטרתו במסירת המידע לא היתה, או בעיקרה לא היתה, עשיית ריווח או מניעת הפסד למקבל המידע? טול מקרה בו מוסר "איש פנים" מידע פנים בנסיבות משפחתיות, ושלא מתוך

מטרה כי השומעים יעשו ריווח לעצמם. אולם למוסר המידע יש יסוד סביר להניח, כי אחד השומעים, המרבה להשקיע בניירות-ערך, ינצל את המידע וירכוש לעצמו מניות של החברה. האם יש הגיון בכך ש"איש פנים" זה לא יורשע בדין, אלא אם כן היתה המטרה שבמסירת מידע הפנים, כי אותו אדם יעשה ריווח לעצמו? והרי ברור הוא כי פרשנות כזאת מרוקנת מתוכן את כל תכליתו של האיסור שבסעיף 52ג.

אין זאת אלא שסעיף 52ז(א)(4) בא לתת פתרון במקרה של התנגשות בין האינטרס הציבורי המגולם בסעיף 52ב(2), ובין האינטרס האישי של "איש הפנים" למסור את מידע הפנים, חרף הידיעה, או קיומו של יסוד סביר להניח, כי מקבל המידע יעשה שימוש במידע הפנים. ישנן נסיבות בהן גובר האינטרס האישי, ויש ל"איש הפנים" מעין הגנת צורך, המוצאת את ביטויה בסעיף 52ז(א)(4). כך הוא, לדוגמא, כש"איש פנים" מוסר לעורך-דינו מידע פנים, שהוא חיוני לצורך תביעתו נגד החברה. מסירת המידע במקרה כזה הינו הכרח בל יגונה, ועל "איש פנים" זה בא סעיף 52ז(א)(4) להגן, אף אם יש לו יסוד סביר להניח כי עורך-הדין יעשה שימוש במידע הפנים.

אמור מעתה, כי סעיף 52ז(א)(4) יחול כל אימת ש"מטרת השימוש במידע פנים לא היתה, או בעיקרה לא היתה, עשיית ריווח או מניעת הפסד לעצמו או לאחר", אלא מטרה לגיטימית אחרת. לכך נתכוונו דברי בע"פ 2576/93 (מדינת ישראל נ' רוזנבלום, שטרם פורסם) כי "מי שהיתה לו כוונה לעשות ריווח - בוודאי שיורשע... כשם שיורשע בעבירה זו מי שלא היתה לו כוונה כלשהי (לא לעשיית רווח ולא כוונה אחרת) אלא היתה אצלו רק פזיזות. אולם מי שהיתה לו כוונה אחרת [לגיטימית], שאינה עשיית ריווח - לא יורשע".

20.המערער לא הצביע על מטרה לגיטימית אחרת למסירת מידע הפנים לכוכבא, ומכאן בדין הורשע בעבירה לפי סעיף 52ג גם בהקשר למסירת מידע פנים לפי סעיף 52ב(א)(2).

21.מכאן, כי יש לדחות את הערעור על הרשעת המערער בשתי העבירות לפי סעיף 52ג לחוק ניירות-ערך.

ש ו פ ט

השופטת ד. ביניש:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט מ' חשין:

אני מסכים להכרעת-הדין שנשמעה מפי חברי השופט גולדברג. אשר להרשעה בעבירה השניה, אומר: דומני כי הוראת סעיף 52ז(א)(4) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968-, ניתנת לפירוש אחר מן הפירוש שנתן לה חברי. ואולם אין צורך שנוסיף ונפרט. טעם הדבר הוא, שכולנו נסכים - כפי שקבע חברי בחוות-דעתו - כי לא עלה בידי המערער לפרוק מעל שיכמו את המשא שהוראת סעיף 52ז(א)(4) העמיסה עליו, לאמור, כי מטרתו לא היתה - או בעיקרה לא היתה - "עשיית רווח או מניעת הפסד לעצמו או לאחר"; נהפוך הוא. הרשעתו של המערער באישום השני בנויה איפוא כהלכה אל-תוך יסודות איתנים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג.