בש"פ 5538/15 יעקב ניסים נ. מדינת ישראל

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא ש' דברת ) מיום 3.8.15 במ"ת 15709-07-15, במסגרתה הוחלט כי העורר יוותר במעצר עד תום ההליכים הפליליים המנוהלים נגדו. הפרשה ביסודה עבירות בנשק.

רקע והליכים קודמים

ב.

נגד העורר ואדם נוסף ושמו רועי הוגש כתב אישום, המייחס להם עבירות של קשירת קשר לפשע, ועבירות שונות בנשק. על פי המתואר בכתב האישום, העורר ורועי קשרו ביניהם לסחור ולהחזיק בנשק. השניים קבעו טלפונית להיפגש ביום 12.6.15 בפתח-תקוה, וזאת במטרה שבמעמד זה ימכור העורר לרועי 17 אקדחים דמויי עט. עוד נאמר, כי ביום 12.6.15 אכן נפגשו השניים – העורר היה מלווה בבחור ושמו דניאל, ורועי מלווה בבחור ושמו נדב – וערכו את עסקת המכר המתוכננת. מאוחר יותר באותו יום נתפסו רועי ונדב על-ידי המשטרה והאקדחים ברשותם, עת היו בדרכם מהפגישה עם העורר לבאר-שבע. רועי הסכים לקיומן של ראיות לכאורה ולעילת המעצר, ואילו העורר שלפנינו גרס, כי הראיות הקיימות בעניינו הן נסיבתיות וברמה נמוכה.

א.

בהחלטת בית המשפט המחוזי נקבע, כי קיימת בעניינו של העורר תשתית ראייתית לכאורית. קביעה זו התבססה הן על האזנות סתר לשיחות הטלפון שנערכו בין העורר לרועי בימים שקדמו למפגש; הן על עדות השוטרים אשר עקבו אחריהם ביום המפגש וצפו בו; והן על עדותו של נדב, אשר התלוה לרועי ונעצר עמו. בית המשפט ציין, כי אכן קיימת סתירה מסוימת בין עדותו של נדב לעדות השוטרים העוקבים – וזאת ביחס לשאלה אם יצא נדב מהרכב והתלוה לרועי – אך על סתירה זו להתברר במהלך המשפט, ואין בה כדי להביא לכרסום בתשתית הראייתית הלכאורית. כן קבע בית המשפט, כי מעשיו של העורר מקימים עילת מעצר על-פי סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, וזאת מכוח חזקת המסוכנות. בית המשפט דחה את טענת העורר לפיו הופלה ביחס לחברו דניאל, אשר לפי דוח השוטרים היה עמו באירוע, ולא הוגש נגדו כתב אישום. בית המשפט קבע, כי כנגד דניאל הייתה אך הראיה של דוח התצפית, בשונה מן המבקש שכנגדו היו ראיות נוספות. בית המשפט דחה אפשרות של חלופת מעצר בבית הוריו של העורר, הואיל ומצא כי אין בה כדי לנטרל את המסוכנות הנשקפת ממנו. זאת בייחוד נוכח עברו הפלילי, הכולל הרשעה בעבירות של חבלה, פציעה ואחזקת אגרופן או סכין למטרה לא כשרה.

הערר

ב.

בערר נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שישנה תשתית ראייתית לכאורית בעניינו. ראשית נטען, כי מתוך שיחות רועי אשר תועדו בהאזנות הסתר אחת מהן היא שיחה עם אדם אחר אשר אינו העורר. בשיחה זו התקשר רועי למספר אשר אינו שייך לעורר, והקול אשר נשמע בשיחה זו אינו שלו. כן נטען, כי שאר האזנות הסתר, המתעדות שיחות שהתקיימו בין רועי לבין העורר, עוסקות בענייני הלוואות כספים. הפגישה שתוכננה ליום 12.6.15 הייתה כנטען לשם מתן הלוואה נוספת מן העורר – ובפועל על-ידי חברו – לרועי.

ג.

עוד נטען, כי מדו"ח התצפית של השוטרים אשר עקבו אחר רועי וצפו במפגש, נלמד אך כי הארבעה נפגשו ושוחחו, ואין מתוארת כל העברה או החלפה של חפץ כלשהו. לפיכך טוען העורר, כי מדוח זה ניתן אך ללמוד, כי טרם תפיסתו של רועי עם האקדחים פגש בעורר, אך לא שהעורר הוא שהשיג בעבורו את האקדחים. לטענת העורר מה שמחזק מסקנה זו, הוא, שאף השוטרים ככל הנראה חשבו כך, ולכן עצרוהו רק עשרה ימים לאחר מעצרם של רועי ונדב.

ד.

באשר לעדותו של נדב נטען, כי בחקירתו הרביעית הפליל את העורר אך בשל לחצים שהופעלו עליו על-ידי המשטרה. העורר גורס בעניין זה, כי נדב מסר חמש הודעות במשטרה, אולם רק בהודעתו הרביעית – ואף זו לאחר מחצית שעה של חקירה שנמחקה בשל תקלה במכשיר – שינה את גרסתו וטען כי ידע שמטרת הנסיעה הייתה קנית אקדחים, וכי את השקית בה נמצאו האקדחים קיבל רועי מהעורר. העורר מציין, כי בחקירות שקדמו לכך מסר נדב שהשקית בה נמצאו האקדחים הייתה ברכב אף טרם הפגישה עם העורר, וכי שינוי הגרסה בעניין זה לאחר התקלה הנטענת במכשיר מעורר חשד של ממש.

ה.

בנוסף טוען העורר, כי הופלה לעומת חברו דניאל, אשר חרף העובדה כי על-פי דוח התצפית של המשטרה נכח בפגישה עמו, לא הוגש נגדו כתב אישום. לטענת העורר, ההבדל הראייתי היחיד בינו לדניאל הוא שיחות הטלפון, אשר לגבי הנאמר בהן סיפק הסבר מספק.

ו.

לבסוף, טוען המערער כנגד קביעת בית המשפט, לפיה אין מקום לאפשר לו חלופת מעצר בבית הוריו. לטענת העורר עברו הפלילי מצומצם ביותר – עבירת פציעה שהתבצעה לפני 11 שנה כאשר היה בן 20, ועבירה של החזקת סכין לפני כשנתיים וחצי. לשיטתו, אורח חייו הנורמטיבי מלמד שניתן לנטרל את המסוכנות הנטענת אף באמצעי של חלופת מעצר.

הדיון

ז.

בא-כוח העורר טען, כי התשתית הראייתית בתיק אינה מספקת לשם מעצרו של העורר. הודגש, כי איש לא ראה את העורר מעביר את האקדחים – כולל השוטרים שצפו בפגישה ב"זמן אמת". בנוגע להאזנות הסתר נטען, כי רובן כוללות רק חילופי דברים באשר לתיאום הפגישה, שקיומה אינו מוכחש. כן נטען, כי אין להסתמך על דבריו של נדב, העד המרכזי, שכן זה שינה את גרסתו. צוין, כי בתו של העורר, שתחגוג בקרוב בת-מצוה, מצויה במצב רפואי מצער ושיש להתחשב בכך. מטעם המשיבה נטען, כי האזנות הסתר כוללות שיחות בדבר העברת חפצים מסוימים, ואינן מסתכמות בתיאום פגישה בלבד. הודגש, כי לעורר עבר פלילי הכולל שתי הרשעות שאינן חסרות משמעות לעניין מסוכנות העורר; זאת במיוחד בהתחשב בכך שעסקינן בעבירות נשק המסכנות את שלום הציבור. באת-כוח המשיבה ציינה, כי ככל שהעורר יוותר במעצרו, אין מניעה כי יגיש בקשה לצאת ולהשתתף בחגיגת בת-המצוה של בתו.

הכרעה

ח.

לאחר העיון בתיק על נספחיו מצאתי, כי אין מקום להלום את טענות העורר ככל שהן נוגעות לטיבן של הראיות לכאורה שהוצגו בעניינו ולהתערב בעניין זה בהכרעת בית המשפט קמא. הרף הנדרש בבדיקת ראיות לכאורה הוא קיומו של סיכוי סביר שהחומר הראייתי יוביל בסופו של יום להרשעת הנאשם (ראו בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, פסקה 12 לפסק-דינו של הנשיא ברק (1996)).

ט.

התשתית הראייתית בתיק פורטה בהרחבה על-ידי בית המשפט המחוזי והיא מורכבת ביסודה משלושה מכלולים: האזנות הסתר, המעקב המשטרתי, והודעתו של נדב, שהיא – כפי שציין הסניגור המלומד – ראיה מרכזית. מטבע הדברים אין בנמצא ראיה הנקיה מספקות ובעיות; הצטברותן היא היוצרת את הראייתיות לכאורה. כפי שציין בא-כוח העורר, האזנות הסתר אינן כוללות, ברחל בתך הקטנה, פרטים מדויקים לעניין ההתקשרות העסקית בין הצדדים; עם זאת, ניתן להבין מהם שקיימים קשרי מסחר בין הצדדים לגבי סחורה מסוימת, ונזכור כי האקדחים נמצאו ברכב לאחר הפגישה עם העורר, כאמור. הנה, לדוגמה, קטע משיחה בין רועי לעורר ביום 8.6.15 (ההדגשה אינה במקור – א"ר):

רועי: בכל מקרה... (לא ברור) שצריך לבדוק לך... אני מאמין אח שלי, אחרי העשירי... זה רק נאסוף קצת כסף והכל יהיה בסדר.

העורר: תגיד לי מה מה, נשאר לי שם עוד איזה עשרים , מה איתם?

[...]

רועי: הוא היה פה איתי דיבר איתי עליהם... אמרתי לו תן לי, ת'אמת יש לי בנאדם רוצה אותם, אבל אמר רועי אני לא יכול להיות בלחץ, תן לי אותם, אנחנו נזיז אותם... אם אין לחץ תיקח אותם...

הרושם העולה מקריאת תמלול השיחות בין העורר לרועי, אינו משרת את טענות העורר – ושוב, גם אם אין ראיה זו כשלעצמה "מוחצת" על פניה, קורא בעל שכל ישר לא יתקשה לזהות שמדובר בשני אנשים המנסים להחביא דבר מה, תוך הבנה שפעילותם אסורה בדין. ראו לעניין זה את דברי העורר באותה שיחה שהוזכרה מעלה "זרום, אבל כפרה שום מילה. אני אתה ולאלוהים אחי, לא שמה, אל תגלגל לי שלא יתבאס עליי שמה". נוכח האמור, אין אני נדרש לטענת העורר לפיה לא השתתף בשיחה שהוקלטה ביום 12.6.15.

י.

המעקב המשטרתי מצביע על קיומה של פגישה בין העורר לרועי, בהתאם לתיאום ביניהם שתועד בהאזנות הסתר, ושלאחריה נתפסו האקדחים ברכבו של רועי; זאת בניגוד לגרסתו של העורר (ראו הודעתו מיום 21.6.15, עמוד 4 מול שורות 88-87). יתכן כי אין די במעקב כשלעצמו כראיה יחידה לביסוס הרשעת העורר, אך ברי כי מדובר בראיה המצטברת לתשתית הראייתית הכללית בתיק.

יא.

ואולי עיקר: נדב מוסר (הודעתו מיום 28.6.15, עמוד 2) כי רועי הביא לו שבועיים לפני המעצר כ-4,000 ש"ח וביקש להפקידם על שם העורר, שאישר קבלה – ואותו הכיר רק משיחת הטלפון. הודעתו של נדב – בגרסתה האחרונה – מלמדת, כי שקית האקדחים הוכנסה לרכב במועד הפגישה בין רועי לעורר. דומני, כי אין חולק שהודעתו הרביעית של נדב אינה הראיה האידיאלית. ההודעה נמסרה לאחר שינוי גרסאות – חלקן הופרך מיידית – מפי אדם שמעיד על עצמו כשקרן (ראו הודעתו מיום 5.7.15, עמוד 1 מול שורה 17); עם זאת, אין בכך כדי לומר שהודעתו חסרת משקל ראייתי – ובמיוחד על רקע התמונה הראייתית הכוללת, בשלב בו אנו מצויים, והיא מהוה ראיה לכאורה.

יב.

נוכח כל האמור מעלה, ההיגיון אינו מאפשר את קבלת גרסת בא-כוח העורר, המבקש את שחרורו המיידי ובכך הפריז מאוד; העורר נהנה כמובן מחזקת החפות, אך חוששני כי אין עסקינן ב"אִישׁ תָּם יוֹשֵׁב אֹהָלִים" ( בראשית , כ"ה כ"ז), אלא – מבלי לפגוע – ב"אִישׁ יֹדֵעַ צַיִד" ( שם , שם), שיש מסוכנות לכאורה במעשיו. דומה כי די בתשתית שנסקרה לבסס ראיות לכאורה המסבכות את העורר, מבלי שאביע כאן דעה נחרצת על עוצמתן, וכאמור, להצטברות משמעות. לעת הזאת אין צורך ביותר מכך, מבחינה ראייתית, לשם קביעת העילה, כשבסחר בנשק לכאורה עסקינן. ככל שינוהלו הוכחות בתיק, בית המשפט ישמע את טענות הצדדים, כולל כמובן טענות בנושא טיב הראיות, ויכריע לגופו של עניין.

יג.

עתה נבוא בגדר דיני המעצרים, לענין החלופה. אזכיר את לשון סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים:

"בית המשפט לא יתן צו מעצר לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן נוכח, לאחר ששמע את הצדדים, שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, ולענין סעיף קטן (א)(1), לא יצווה בית המשפט כאמור, אלא אם כן נתקיימו גם אלה [...]

לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה".

יד.

ראוי מדי פעם להידרש לרעיון הבסיסי של דיני המעצרים. המחוקק, בעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (חוק המעצרים נחקק כידוע בתשנ"ו, כארבע שנים אחרי חוק היסוד), ביקש לצמצם ככל הניתן את המעצרים תוך מחשבה כי עסקינן במי שנהנה בשלב המעצר מחזקת החפות, וסעיף 5 לחוק היסוד קובע, כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". על כך נחקק חוק המעצרים, המעצב איזון בין הזכות לחירות וחזקת החפות שנשכחה במקצת מן הלבבות, ובין צרכי החברה ושלום הציבור, ומכאן עילת המעצר הסטטוטורית שבסעיף 21(א)(1)(ג), ובה עבירות שדינן מיתה או מאסר עולם, עבירות ביטחון, עבירות סמים כבדות, עבירות אלימות כבדות ועבירות אלימות בבן משפחה. המחוקק דאג לשלום הציבור, אך ביקש להבטיח כי המעצר יבוא רק כאשר אין ברירה סבירה אחרת. זאת בנוסף לעילות המסוכנות, ההימלטות והשיבוש. במכלול נערכת בדיקת האפשרות לחלופה בבחינת העושה והמעשה (ראו בש"פ 6700/04 מדינת ישראל נ' גרה (2004), בהחלטת השופט עדיאל); כלומר, יש לבחון את המעשה בו עסקינן ואת המסוכנות העולה הימנו, או עילת מעצר אחרת, ואת העושה והיכולת לתת בו אמון בחלופה.

טו.

בבש"פ 5353/07 מאור כהן נ' מדינת ישראל (2007) ציינתי באשר לנושא החלופה:

"אכן, דברים אלה אינם פשוטים. האינטואיציה הערכית והמוסרית מתלבטת בין חזקת החפות לבין שאט הנפש הטבעי, האינטואיטיבי, מכך שאדם שאולי עתיד לשבת שנים ארוכות במאסר משוחרר בעוד הקרבנות – או משפחותיהם כבמקרה דנא – מביטים ועיניהם כלות. ואולם, המחוקק ביקש ליתן משקל מיוחד לחזקת החפות, בגדרי כבוד האדם, וקבע עילות קונקרטיות למעצר. בבש"פ 1404/06 מדינת ישראל נ' בילאל נאשף

(2006) נזדמן לי לציין:

'אכן, דילמת ההתייחסות לעבירות חמורות מלווה את בתי המשפט תדיר בעסקם במעצרים. האינסטינקט האנושי ממקד את הדברים בחומרת העבירה; קרי, אם ניטלו חיי אדם בעבירה חמורה, ראוי לו - על פי תחושה זו - שייעצר ויורחק מבני אדם ומסיכון הבריות בעבירה נוספת. כך גם לכאורה בעבירות חמורות אחרות, אף אם לא נסתיימו במוות. ועוד, התביעה, בראיית אינטרס הציבור, לשיטתה, מעוניינת על פי רוב לראות נאשמים בעבירות חמורות מאחורי סורג ובריח גם בעת ההליכים המשפטיים, כך שהציבור יהא פטור מחשש פגיעתם הרעה. ואולם, וכבר ציין בית המשפט זה לא אחת ולא שתיים, המחוקק לא בחר להשית את חומרת העבירה כעילת מעצר (ראו למשל בש"פ 699/04 נעיראת נ'

מדינת ישראל (לא פורסם) השופט ג'ובראן, ועוד החלטות דומות רבות), אלא ציין עילות כמו מסוכנות, שיבוש, הימלטות מאימת הדין, וכן קבע חזקה סטטוטורית של מסוכנות בעבירות כגון בטחון, אלימות מסוגים חמורים וסמים (סעיף 21 לחוק המעצרים). אמנם, פשיטא שחומרת העבירה יכולה להוות אינדיקציה למסוכנות, ולהישקל בין שאר גורמים'".

ראו גם הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – עיכוב, מעצר ושחרור) תשנ"ה-1995, הצעות חוק תשנ"ח 306, שם נאמר כי בעבירות חמורות מסוימות ישנן חזקות סכנה, "אולם העילה של ההגנה על האפקטיביות של ההליך הפלילי לא תשמש עוד עילה בפני עצמה" (עמ' 308). עוד נאמר, כי " [...] השיקול של הבטחת אמון הציבור

באפקטיביות של מנגנון המשפט הפלילי

בדרך של מניעת העבריין להסתובב חופשי בשוק, משום 'מה יאמרו הבריות', לא יהיה עוד עילת מעצר" (עמ' 312). דברים אלה מדברים בעדם, לעניין גישת המחוקק, וכמובן על בתי המשפט להידרש לה, ועם זאת לאחריות לשלום הציבור, לאו מילתא זוטרתא. בהקשר זה אוסיף, כי לא אחת אמרתי לנציגי המדינה בעת דיוני מעצרים, כי ראוי שתוצג בפנינו סטטיסטיקה של הפרות תנאי שחרור שסיכנו את שלום הציבור. כשלעצמי לא ראיתי כזאת עד הנה.

טז.

כאמור שוכנעתי, כי קיימות בנידון דידן ראיות לכאורה להוכחת האשמה. קמה איפוא עילת מעצר של מסוכנות – ואולם, השאלה היא אם אין מקום לבדוק חלופה. אכן עסקינן בעורר בעל עבר פלילי

בעבירות של החזקת סכין וחבלה כשהעבריין מזוין, אך חלקו ישן, בן 11 שנה. נראה לי כי צדק בית המשפט קמא כשלא קיבל את ההצעה לחלופה בבית הוריו של העורר, מטעמיו של בית המשפט. אציין גם כי החומר שהוגש בענין בת העורר בתחום הרפואי אינו עדכני. ואולם, נראה לי כי יש מקום להזמנת תסקיר כדי לבחון אפשרות של חלופה אחרת. כמובן על חלופה זו להיות הדוקה, ולבחון גם איזוק אלקטרוני במסגרת מעצר על פי הוראות הדין, בפיקוח מלא ובהפקדות וערבויות.

יז.

תסקיר שירות מבחן בעניינו של העורר יונח לפני בית המשפט המחוזי תוך 21 יום,

ואודה אם שירות המבחן יעמוד במועד חרף ימי החגים; על העורר וסניגורו להציג חלופה מתאימה ככל שיש כזאת בידם ובית המשפט יחליט לפי שיקולו.