בש"פ 5589/12 אופיר ניאמציק נ. מדינת ישראל

1.

מונח לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו במ"ת

45887-03-12 (כב' השופט צ' קאפח ), אשר הורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם.

רקע עובדתי

2.

ביום 26.3.2012 הוגש כתב אישום נגד עורר 1 – זלמן שלמה ניאמצ'יק (להלן: "שלמה"), עורר 2 – מרדכי חסין (להלן: "מרדכי"), עורר 3 – אופיר ניאמצ'יק (להלן: "אופיר"), ועורר 4 – יצחק זרבי (להלן: "יצחק"). סדר העוררים הוא כמופיע בכתב האישום, וכולם יכונו ביחד: "הנאשמים". אישום נוסף מיוחס לשלמה בלבד ויפורט להלן. במסגרת כתב האישום מיוחסות לנאשמים עבירות רצח; קשר לפשע או עוון והחזקת נשק. למקרא כתב האישום מצטיירת התמונה העובדתית הבאה: במועד לא ידוע לפני יום 5.10.2011, קשרו הנאשמים יחד עם אחרים שזהותם אינה ידועה (להלן: "האחרים") קשר לרצח המנוח אבי דוד ז"ל. על פי התוכנית, אמור היה המנוח להגיע למפגש במסעדה בבת-ים באמתלת שווא, שם ימתינו לו שניים מהאחרים ויירו בו למוות. לצורך ביצוע התוכנית, רכשו הנאשמים 4 טלפונים ניידים שיכונו להלן טלפון 1; טלפון 2; טלפון 3 וטלפון 4. על פי התכנון, כל השיחות ביחס לקשר אמורות היו להתבצע באמצעות טלפונים אלה, באופן שהמחזיק בטלפון 1 ישוחח רק עם יצחק שהחזיק בטלפון 2, בעוד מחזיקי הטלפונים 3 ו-4 ישוחחו ביניהם רק באמצעות טלפונים אלה. יודגש כי על פי נוסחו של כתב האישום, רק טלפון אחד מהסדרה שויך בוודאות לאחד הנאשמים, והוא טלפון 2 שהיה בידיו של יצחק. לימים הוסיפה התביעה כי אופיר החזיק בטלפון 1, שלמה אחז בטלפון 4, והמתנקש בטלפון 3.

על פי המתואר, ביום 9.10.2011 הוזמן המנוח לפגישה עם מרדכי במסעדה בבת-ים. בשעה 15:11 הגיעו למסעדה שלמה, מרדכי ואופיר ברכב הנהוג על ידי אופיר. בעוד האחרון המתין ברכב, יצאו שלמה ומרדכי לכיוון המסעדה, כאשר שלמה מחזיק את אחד משני הטלפונים 3-4. אותה שעה אף היו בזירה שניים מהקושרים האחרים, רכובים על אופנוע, כאשר ברשותם אקדח גנוב מסוג גלוק והטלפון האחר מהצמד 3 ו-4. עוד נכח בזירה יצחק שאחז בטלפון 2. בסמוך לשעה 15:18, הגיע המנוח למסעדה והתיישב לצידו של מרדכי, אשר ישב במרפסת המסעדה. באותה העת, ישב שלמה בשולחן קרוב אחר, אף הוא במרפסת. בשעה 15:22 נכנס אופיר למסעדה, ופגש את שלמה בחדר השירותים. כעבור זמן קצר חזר אופיר לרכב, ושלמה התיישב ליד שולחן המרוחק שולחנות מספר מהמקום בו ישבו המנוח ומרדכי. בשעה 15:25 נוצרה התקשרות בין שלמה לבין אחד הקושרים האחרים, באמצעות טלפונים 3 ו-4, על מנת לתאם את ביצוע הרצח. שיחה זו ארכה שמונה דקות. בסמוך לשעה 15:36 התקרב אחד מהקושרים האחרים למסעדה, כשהוא מצויד באקדח. או אז קרא שלמה למרדכי על מנת להרחיקו מהמנוח, בתואנה כי קיבל שיחת טלפון. באותם רגעים, התקרב הקושר אל השולחן לידו ישב המנוח, וירה בו 5 יריות שגרמו למותו. לאחר מכן נמלטו שלמה, מרדכי ואופיר להוד השרון, תוך שעמדו בקשר עם יצחק שנותר בזירה.

עניינו של האישום השני, המיוחס רק לשלמה, אף הוא עבירת רצח. על פי המתואר, ביום 19.12.2011 נפגשו שלמה והמנוח יצחק גפן (להלן: "גפן") בתחנת הדלק "פז" שליד בית החולים וולפסון בחולון, זאת לאחר ששוחחו ביניהם מספר פעמים באותו היום. בשעה 17:39 הגיע גפן לתחנת הדלק וכעבור זמן קצר התיישב יחד עם שלמה ליד שולחן מחוץ לחנות הנוחות שבמקום. בחלוף דקות מספר הגיעו אלמונים רכובים על אופנועים למקום, כאשר אחד מהם ירה בגפן למוות. מיד לאחר מכן עלה שלמה על האופנוע עימו הגיע לתחנת הדלק, ושני האופנועים נעלמו מהזירה, מותירים את המנוח מתבוסס בדמו. לצורך נוחות הדיון, תחילה תובאנה טענות הצדדים ביחס לאישום הראשון, ולאחר מכן יידון האישום השני.

האישום הראשון

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר הנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. בבקשה נטען כי קיימות נגד המעורבים ראיות לכאורה בדמות סרטי מצלמות אבטחה, עדי ראיה, פלטי שיחות ואיכוני טלפון סלולרי. עוד הודגשה שתיקת הנאשמים, למעט יצחק, בחקירתם. צוין כי מתקיימת עילת מעצר סטטוטורית וכי לכל המשיבים עבר פלילי.

בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת המדינה והורה על מעצר הנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים (כב' השופט צ' קאפח ). בראשית החלטתו הובעה תמיהה נוכח "המקריות" שברצף האירועים שהובילו למותו של המנוח, מקריות מדומה לגישת בית משפט קמא. צוין כי מכשירי טלפון 1-4 נכנסו לשימוש באותו היום – 5.10.2011, ואף שבתו ממלאכה באותו היום – 9.10.2011 – יום הרצח (פרט לקבלת הודעות בתא הקולי). נקבע כי "התמונה המצטיירת עד כה הינה כי ארבעת הטלפונים שימשו לתכלית עבריינית מוגדרת". את הקשר בין טלפונים 3-4 לביצוע הרצח מצא בית המשפט בכך שהם שבתו מפעילת בדקת הרצח; הטלפונים נכנסו לפעילות שניהם ביום 5.10.2011, ואוכנו באותו יום כאשר הם עוקבים אחר המנוח. לאחר שציין כי אין מחלוקת כי יצחק החזיק בטלפון 2, קבע בית המשפט כי אופיר החזיק בטלפון 1. זאת שכן ביום הרצח אוכן מכשירו הפרטי של אופיר באותם המקומות ובאותם הזמנים בו אוכן מכשירו המבצעי – טלפון 1. עוד נקבע כי כל ארבעת מכשירי הטלפון 1-4 היו בזירת הרצח תחת חסות האנטנה "משכנות פז". למסקנה זו הגיע בית המשפט גם נוכח צילומי האבטחה. יודגש כי יצחק לא נצפה בצילומים אלה וכי בית מגוריו מצוי תחת כיסוי האנטנה האמורה.

כן קבע בית המשפט, בעקבות איכוני טלפון, תצפיות וצילומי אבטחה, ששלמה החזיק בטלפון 4, והמתנקש בטלפון 3. בית המשפט אף נתן דעתו לקשיים אפשריים ביחס לביסוס הקשר שבין שלמה לטלפונים 3 ו-4, ואולם סבר כי קשיים אלה מוצאים פתרונם בעובדות נוספות שהובאו לפניו, תוך ביצוע ניתוח מפורט שלהן. בין העובדות – שלמה נצפה במסעדה משוחח בטלפון שאינו המוכר והידוע שלו, שעה שקיימת חפיפת זמנים בין השיחות לבין פעילות טלפונים 3-4; היותו של טלפון 4 סטאטי בעת ששלמה ישב במסעדה, לעומת טלפון 3 שאוכן בתנועה, בדומה למתנקש; שיחת טלפון בת 8 דקות בין טלפונים 3-4 בה נצפה שלמה, שאינו אוחז בטלפון בכל אותה עת, משוחח עם המתנקש ב"קו פתוח" ומדווח לו על המתרחש במרפסת; קיומה של שיחה מקדימה בת כדקה בשעה 15:25 – שיחת תיאום – בין שלמה למתנקש.

ביחס למרדכי תמה בית המשפט מדוע זה שכאשר נורה המנוח – אשר נטען כי היה ידידו הטוב של מרדכי, לא התעכב האחרון ולו לשניה על מנת לעמוד על מצבו או להזעיק עזרה. זאת במיוחד כאשר המתנקש נמלט ולא נשקפה סכנה לחייו של מרדכי. אף אם חשש לבטחונו באותו שלב, אין הסבר מדוע לא חזר למקום או הזעיק עזרה כשהיה מצוי במקום מבטחים.

אשר לאופיר נקבע כי זה החנה את מכוניתו באופן לא טבעי, כאשר ניתן היה להחנות את המכונית באופן אחר ביתר קלות. זאת, ככל הנראה, על מנת לאפשר בריחה מהירה מהמקום. נסיבה נוספת לחובתו נמצאה בעובדה שהמכונית כבר הייתה מונעת טרם ההתנקשות במנוח. עוד יוחס משקל ראייתי לשתיקתו של אופיר בחקירה. בית המשפט קבע כי השתיקה מהווה חיזוק לראיות נגד הנאשמים 1-3. מקום בו הראיות הן נסיבתיות, ועל כף המאזניים מונחת חירותם של הנאשמים לכל ימי חייהם: "השתיקה אפוא, במקרה זה, עושה דרכה מהמעגל החיצוני של הראיות אל המעגל הפנימי ומשיקה על דלתותיו". כן צוין כי טלפון 1 בו החזיק אופיר הינו בעל מספר עוקב לטלפון 4 בו אחז שלמה, וכי ההסתברות ששני מספרים אלה "יימצאו יחדיו באותן נסיבות, מיקומם הגיאוגרפי ומועדי פעילותם, הסתברות זו קלושה ביותר".

ביחס ליצחק נקבע כי על אף שהאחרון עשה שימוש במכשיר הטלפון הפרטי שלו בטרם הרצח – ולא רק במכשירים המבצעיים – אין בדבר משום הוכחה שתם לב הוא. זאת שכן מיד לאחר הרצח התקשר אליו אופיר באמצעות ה"טלפון המבצעי". עוד העלה בית המשפט תמיהה ביחס לכך שבחקירתו דיווח יצחק כי שמע על הרצח "בחדשות". נקבע כי אין הכרח כי יצחק יהא בזירת העבירה עצמה, שכן מנוי הוא על המעגל הפנימי של החבורה. עוד נקבע כי ניסיונו של יצחק להרחיק עצמו מהטלפון המבצעי, שעה שאין מחלוקת כי הוחזק על ידו, פועל כנגדו.

טענות הצדדים

4.

לטענתו של שלמה, המדובר בתיק שכל הראיות המצויות בו הינן נסיבתיות. על כן, המסקנה המפלילה צריכה לגבור באופן ברור והחלטי על כל תזה חלופית. לטענת בא כוחו של שלמה, בחינה מדוקדקת של הראיות מובילה למסקנה לפיה שלמה לא אחז כלל בטלפון 4. לא ניתן לקשר בין מחקרי התקשורת וצילומי האבטחה לכך ששלמה דיבר דווקא באחד הטלפונים המבצעיים, ועל כן המדובר ב"מדרש-היגיון".

נטען כי הראיות מוכיחות כי שלמה לא אחז בטלפון בנקודות שבהן לכאורה, על פי הראיות, אמור היה לשוחח עם טלפון 3.

כן טוען הסניגור כי האיכונים מלמדים שבצהריי יום הרצח, היו מצויים טלפונים 3 ו-4 באתרים שונים מהמקום בו אוכן מכשיר הטלפון הפרטי של שלמה, באופן המלמד כי כלל לא אחז בטלפונים המבצעיים.

צוין כי ממילא הטלפונים המבצעיים נועדו לשם עבירות התפרצות, ולא הוקמה תשתית המקשרת בינם לבין עבירת הרצח. הוסף כי ראיות נוספות יש בהן כדי לשלול את מעורבותו של שלמה בקשר. ממשיך הסניגור וטוען כי אין מקום לתת משקל ממשי לשתיקתו של שלמה בחקירתו – שהרי זוהי זכותו – וכי גם בנוכחותו בזירה אין כדי להטות את הכף.

מרדכי מצטרף לטענותיו של שלמה, ומוסיף משלו. נטען כי בדברים שאמרו שופטי ערכאות קמא בטרם ניתנה החלטת המעצר, יש ללמד על הקושי הרב העולה מהיעדר של חומר ממשי נגדו, ועל הצורך – לכל הפחות – לשחרר את הנאשמים לחלופת מעצר. צוין כי "צירוף המקרים" ממנו נבנית החלטת המעצר, אין בו כדי להוות נימוק למעצרו של מרדכי, וכי בית המשפט בנה את החלטתו על בסיסן של השערות וסברות נטולות בסיס ראייתי ממשי. כך לדוגמא, נטען כי הבחירה דווקא בשולחן החיצוני במרפסת המסעדה נבעה מהעובדה שהמסעדה הייתה מלאה בסועדים והיה זה השולחן הריק היחיד. צוין כי צילומי הוידאו מוכיחים כי שלמה כלל לא שוחח בשיחת הטלפון הארוכה, אלא משוחח שלוש שיחות קצרצרות שבסופן מעביר הוא את המכשיר לידיו של מרדכי. אף בא כוחו של מרדכי מוסיף כי שתיקתו של האחרון במשטרה אין בה כדי לחזק את הראיות החלשות המצויות בתיק, וכי ממילא יש ליצוק תוכן למהותה של זכות השתיקה.

גם אופיר סבור כי שגה בית המשפט בהחלטת המעצר. הוא מדגיש כי אין מחלוקת שהוא החזיק בטלפון 1, ואולם אין גם מחלוקת כי בזמן הרצח צמד הטלפונים 1 ו-2 אינו פעיל. עוד הודגש כי על אף שהמדובר בצמד טלפונים מבצעיים, אין בפי המשיבה הסבר לכך שטלפונים אלה ביצעו שיחות אף מחוץ לרשת הסגורה, דבר המקהה את הקשר בינם לבין הרצח. למעשה, טוען בא כוחו של אופיר, זוג הטלפונים 1-2 הוא חלק מקבוצת טלפונים אחרת, בעלת מאפיינים זהים, שעניינה ככל הנראה בהתארגנות עבריינית לביצוע עבירות רכוש. צוין כי אין בחומר הראיות כל הוכחה שהטלפונים 1-4 נרכשו כולם באותו היום ובאותו החנות, וגם בכך יש לנתק את הקשר שבין אופיר למעשים המתוארים בכתב האישום. עוד נטען כי כל האמור ביחס לאופן החניית הרכב נשען על בסיס ראייתי-נסיבתי, ולא היה מקום לבית משפט קמא להסיק את אשר הסיק. אף סנגורו של אופיר הדגיש את הקושי להיבנות משתיקתו של האחרון בחקירה, שכן המדובר בזכות המוקנית לו.

לטענת יצחק, שגה בית המשפט המחוזי משהורה על מעצרו עד תום ההליכים. נטען כי אין כל עדות או ראיה הקושרות אותו לביצוע הראיות, וכי ברשות התביעה איכוני טלפונים בלבד המצביעים על נוכחותו באיזור האירוע. ביחס לאותם נתוני תקשורת טוען יצחק כי ביתו מצוי תחת שטח האנטנה המכסה גם את זירת האירוע, ומשכך לא ניתן לקשר אותו למעשים. עוד צוין כי מהטלפון המבצעי שקיבל – טלפון 2 – נערכו 42 שיחות, אשר 17 מהן נעשו למכשירים ניידים מחוץ למסגרת הקשר. בכך יש כדי להפחית מעוצמת הטענה בדבר ייחודו של המכשיר לביצוע הקשר העברייני. הודגש כי המשיבה לא ציינה מה תפקידו של יצחק במסגרת הקשר, והסתפקה רק בציון היותו חלק מהקשר האמור. נטען כי שגה בית המשפט במסקנתו לפיה אופיר התקשר ליצחק כדי לדווח לו על דבר הרצח, שכן אין ראייה שהדבר נעשה במסגרת קשר עברייני. באשר להרחקתו מטלפון 2, טען יצחק כי חקירתו נערכה כחצי שנה לאחר המקרה, והוא לא הכחיש שימוש בטלפונים ניידים אחרים מלבד זה שבשימושו הפרטי.

דיון

5.

בבסיסו של דיוננו ניצבת השאלה האם קיימות ראיות לכאורה נגד הנאשמים, כמצוות חוק המעצרים. שאלה זו עומדת במוקד בשל חומרת העבירה המצביעה על מסוכנות גבוהה והאופי הנסיבתי של ראיות התביעה. ראשית תידון המסגרת המשפטית המחייבת בסוגיית מעצר עד תום ההליכים, תוך התמקדות בפרדיגמה של ראיות נסיבתיות. לאחר מכן, יידונו הראיות הרלוונטיות – על היש והאין שבהן, לרבות הקשיים העולים מהן, תוך החלת המבחנים הרלוונטים על כל אחד מהנאשמים.

המסגרת הנורמטיבית

6.

סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, מציב את התנאים הנצרכים לשם מעצרו של נאשם עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. עיקר דיוננו יתרכז באמור בסעיף קטן (ב) לפיו:

"בית המשפט לא יתן צו מעצר לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן נוכח, לאחר ששמע את הצדדים, שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה".

בפסק הדין המעצב שניתן בשאלת דיותן של ראיות לכאורה בשאלת מעצר עד תום ההליכים, בש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133 (להלן: "עניין זאדה"), קבע הרכב מורחב של שופטי בית משפט זה כי:

"הבחינה

היא של חומר ראייתי גולמי שטרם עבר

את העיבוד של ההליך הפלילי. התשתית הראייתית מבוססת על ראיות אשר אספה המשטרה, תשתית המשקפת את עמדתה הראשונית של המדינה. חומר הראיות לא עבר את מסננת החקירה הנגדית".

ובהמשך:

"קיים הבדל מהותי בין "ראיה לכאורה" הדרושה למעצר עד תום ההליכים לבין "ראיה רגילה" (או "ראיה מוחלטת") הדרושה להרשעה או לזיכוי. "ראיה לכאורה" היא מטבעה ראיה גולמית. היא טרם עברה את כור ההיתוך של ההליך הפלילי. אין כל אפשרות להכריע על פיה את אשמתו או את חפותו של נאשם. מידות ההוכחה הרגילות ­בין זו (האזרחית) של עודף ראיות או נטייה של מאזן ההסתברות ובין זו (הפלילית) של שכנוע מעבר לכל ספק סביר - אינן תופסות בה. "ראיה לכאורה" היא אפוא ראיה אשר טמון בה פוטנציאל ראייתי, אשר יוצא מהכוח אל הפועל בעתיד, בסיום ההליך השיפוטי. בעוד שראיה "רגילה" נבחנת בסיום ההליך השיפוטי, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העבר, הרי הראיה "לכאורה" נבחנת בתחילת ההליך השיפוטי או במהלכו, מתוך הסתכלות מן ההווה אל העתיד. הערכתה מבוססת על הסיכוי הטמון בחיק העתיד להפיכתה לראיה רגילה. מהותה של הראיה לכאורה היא אפוא בפוטנציאל ההוכחתי הטמון בה".

יפים בעיני אף דבריו של השופט ג' בך בעניין זאדה האמור:

"בסופו של דבר ניתן להגדיר את הדברים גם בשפה יום-יומית פשוטה כך:

אם מתוך עיון בחומר הראיות המצוי בתיק בשלמותו, ועל-פי מומחיותו כמשפטן

(" the expert feel of lawyers ") וניסיונו השיפוטי, חש השופט שה –" case " של

התביעה הינו "חלש" עד כדי היעדר קיומו של סיכוי סביר שהמשפט יסתיים בהרשעת הנאשם, כי אז אין לפני השופט ראיות לכאורה מספיקות המצדיקות את מעצרו בפועל עד תום ההליכים".

הגד זאת כך. בעוד בתום ההליך העיקרי יש לקבוע את אשמתו של נאשם מעבר לכל ספק סביר, המבחן למעצר נאשם עד תום ההליכים הוא קיומו של סיכוי סביר להרשעה. כמובן, בשלב מקדים זה, טרם נפרשת היריעה הראייתית כולה לפני בית המשפט, ועליו להכריע על פי מה שרואות עיניו בחומר החקירה. זאת, תוך מודעות לכך שהתמונה המצטיירת רחוקה מלהיות התמונה המלאה, נוכח האפשרות שבמהלך המשפט יתווספו ראיות מחזקות או מסייעות. ניתן להעלות שלוש דוגמאות לכך - שתיקת הנאשם במשפט או בחירתו של נאשם להעיד על אף ששתק בחקירה; מתן עדות אשר במהלך החקירה הנגדית ניכרת כדבר אמת או דבר שקר; והבהרת ראייה בעקבות התפתחות טבעית כתוצאה מכך שעברה היא את כור ההיתוך של המשפט הפלילי. הנפקות לכך במסגרת בקשה זו תתבהר בהמשך.

7.

הסוגיה הממשית הניצבת בתיק זה, והיא המהווה את ייחודו, הינה שאלת דיותן של ראיות נסיבתיות מובהקות לצורך מעצר נאשם עד תום ההליכים. בהליך שנדון בבש"פ 6262/96 דניאל בן שמעון בלום נ' מדינת ישראל (16.9.1996), קבעה השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש כי יש מקום להורות על מעצר עד תום ההליכים כאשר: "יש בידי התביעה ראיות נסיבתיות אשר השתלבותן זו בזו, יש בה על פני הדברים, משום מסכת רצופה של עובדות מפלילות". כמובן, וכך גם נקבע שם, אותה מסכת של ראיות מפלילות צריכה להיות ברמה אשר יכולה להביא בסופו של יום להרשעתו של הנאשם. בבש"פ 1466/04 אהרן זדה נ' מדינת ישראל (26.2.2004), ציין השופט ס' ג'ובראן כי בשלב המעצר אין לבחון כל ראיה לבדה, אלא יש לתת את הדעת למכלול הראיות. כפי שקבע: "מערכת הראיות בעניינו של העורר היא נסיבתית. במסגרת ניתוחה, יש לסקור את האלמנטים העובדתיים השונים העולים מחומר הראיות ולבחון האם בהצטברותם זה לזה הם מגבשים תמונה ראייתית המצביעה, ולו לכאורה, על אשמת העורר".

8.

נעצור בצומת שבין ראיות לכאורה לבין ראיות נסיבתיות. מה מוליד המפגש ביניהן? העקרונות שהובאו בעניין זאדה עשויים לסייע, אך יש גם מקום להרחיב. הערכאה הדנה במעצר עד תום ההליכים קובעת ממצאים – לכאוריים ולא סופיים. ראייתה מוגבלת, אך עליה לנקוט עמדה גם אם מדובר ב"עמדה לכאורה". ראיות נסיבתיות מוצלחות בסיום המשפט , נשענות על שתי קומות. הראשונה – ראיות מסוימות הוכחו מעל לכל ספק סביר. השנייה – של אף שראיות אלו אינן ישירות, השתלבותן ביחד יוצרת פסיפס המוביל לתוצאה הגיונית אחת והיא הרשעת הנאשם.

מה המצב בראיות לכאורה? באשר לקומה הראשונה, יש לבחון האם כל אחת מהראיות לכשעצמה הוכחה לכאורה. באשר לקומה השניה, העניין מורכב. תיתכנה שלוש אפשרויות. הראשונה – הראיות לכאורה הנסיבתיות מובילות לתמונה ברורה של תוצאה הגיונית אחת. אם כך, כמובן, עמדה התביעה בנטל. השנייה – הראיות לכאורה הנסיבתיות אינן מובילות למסקנה מרשיעה אחת, גם אם יינתן להן מלוא המשקל, ואף בהערכה שכך יהא לאחר סיום ההליך העיקרי. היה וכן, לא עמדה התביעה בנטל המקדמי לגבי אותה עבירה. השלישית – עניינה כולל גם מעין מקרה גבול. הראיות לכאורה הנסיבתיות עשויות, לאחר שיעובדו בהליך המשפטי, להביא להרשעת הנאשם, וזאת ברמה של סיכוי סביר להרשעה. אם כך, עמדה התביעה בנטל הנדרש בהליך הביניים של מעצר עד תום ההליכים. ודוק, עסקינן בהתפתחות טבעית של הראיות הנסיבתיות, ולא התפתחות מלאכותית, רחוקה או מאולצת. מתפקידו של בית משפט לעמוד היטב על אופן ההתפתחות הפוטנציאלי האמור. אל לו לכסות את החסר ולמתוח את הפוטנציאל הראייתי מעבר לגבולותיו. הזהירות המתבקשת תתן את אותותיה גם תוך בחינת המארג הראייתי הנסיבתי הקונקרטי ביחס לנאשם מושא הבקשה למעצר עד לסיום ההליכים.

באפשרות השלישית, יש לשאול ככלי עזר: "מה הוכח שלא באופן ישיר?". למשל, האם יש אפשרות שהנאשם כלל לא היה בזירה וזיקתו בנויה על ראיות נסיבתיות (מצב א')? או שמא, הימצאותו בזירה בנויה על ראיות לכאורה, ומידת מעורבותו נסובה סביב ראיות נסיבתיות (מצב ב')? אין באמור לקבוע כי במצב א' יש לשחרר בעוד במצב ב' יש לעצור, אלא אלו שיקולים רלוונטיים בבוא בית המשפט להכריע במקרה גבול של ראיות נסיבתיות לכאורה.

9.

בשלב זה, כאמור, יש לבחון את החומר הראייתי הקיים כלפי כל אחד מהעוררים. ואולם בטרם נדרש לבחינה פרטנית, יש להדגיש ארבעה רבדים ראייתיים, שיש בהם לשקלל הסתייגויות הסנגורים מחלק מקביעותיו של בית המשפט המחוזי – הסתייגויות אשר במידה מסויימת התקבלו אף על ידי התביעה – אך עם זאת להקהות מטענת הנוכחות התמימה לכאורה של הנאשמים. יצויין כי ניתוח זה מתמקד במעורבותם של מרדכי, שלמה ואופיר, כאשר הדיון בעניינו של יצחק יובא לאחר מכן.

א.

הרקע לפגישה

עיון בחומר החקירה מגלה כי מעגל מצומצם ביותר של אנשים ידע את דבר פגישתם של המנוח ומרדכי במסעדה. מוסכם כי המנוח ומרדכי קבעו את פגישתם כשעתיים טרם בפגישה, בשעה 13:21. עוד שוחחו הם בשעה 14:18 ובשעה 15:04. דהיינו, מצויים הם בקשר רציף בשעתיים שלפני הפגישה. ראובן עבדו, דודו של המנוח, מספר שנפגש איתו כשעה וחצי טרם הרצח. לאחר ששוחחו, אמר המנוח שייפגש שוב עם דודו בגן האירועים שבבעלותם. במענה לשאלה האם במהלך השיחות באותו יום הזכיר המנוח דבר קיומה של פגישה בבת ים, ענה הדוד: "לא, לא דיבר על זה בכלל" (וראו עמ' 3 לחקירת דודו של המנוח ראובן עבדו מיום 24.10.2011). כך גם אלמנתו של המנוח בחקירתה מוסרת כי שוחחה עם בעלה כחצי שעה לפני הפגישה מבלי שדיווח לה על תוכניותיו. גם הנהג של המנוח – תמיר אברהם – ציין בחקירתו במשטרה כי לא ידע לאן מועדות פניהם, וכי המנוח כיוון אותו למקום האירוע (ראו גם הודעותיהם של יעקב בן שושן, מיכאל סריקוב וניר דבח).

לצד זאת, מהחומר עולה לכאורה כי מרדכי היה בין האנשים היחידים, ואפילו אם אין הוא היחיד, שידע בוודאות את דבר פגישתו עם המנוח, שעת הפגישה ומיקומה. כשעתיים לפני הפגישה, עת שהה באיזור המסעדה, שוחח מרדכי טלפונית עם המנוח. לאחר מכן, נסע לאתר סמוך – "סונול קוממיות" כאשר יחד עימו אוכנו באיזור גם אופיר והמחזיק בטלפון 3, אותו מייחסת המדינה למתנקש. בשעה 14:18, כשעה לפני הרצח, טלפן מרדכי למנוח בשנית, כאשר בשעה 15:04 טלפן המנוח למרדכי ושוחח עימו במשך כשמונים שניות. עוד יצוין כי על פי החומר הראייתי הגולמי, אין כל בסיס לסברה שהמתנקש עקב אחרי המנוח, אלא, לכאורה, ידע על הגעתו של המנוח לאיזור המסעדה, עוד בטרם הגיע אליה בפועל. העד נתן בכר מתאר בהודעתו במשטרה כי ביום הרצח: "בערך בשעה ב2 וחצי, 3... ראיתי אופנוע שחור כבד עליו יושבים 2 בחורים עם קסדות שחורות...". לאמור, המתנקשים היו בזירה עוד טרם הגיעו לשם העוררים והמנוח. על פני הדברים, המתנקשים לא עקבו על המנוח, כי אם קיבלו מידע לגבי מיקומו. בכך מקובלת עלי, ברמה הכללית, קביעת בית המשפט כי "אין דיווח בנסיבות האירוע אלא בטלפון נייד ורק על-ידי מי שמצוי מרחק מטרים ספורים מהמנוח..." (עמ' 7 להחלטה). אינני מקל ראש בטענת הסנגורים לפיה אין לשלול תרחיש לפיה דיווח המנוח לאנשים אחרים את דבר הגעתו לזירת הרצח. ואולם, מעורבותו של מרדכי בקיומה של הפגישה משמעותית עד מאוד. זאת, על כל המשתמע מכך, כפי שיפורט, לגבי שלמה ואופיר שהגיעו עימו לזירה.

ב.

"ביצוע בצוותא" עובדתי

ברובד העובדתי השני יש לצרף את התנהגותם של שלמה, מרדכי ואופיר במהלך האירוע. צפייה בסרטי מצלמות האבטחה המציגים את המתרחש במסעדה ומחוצה לה, מגלה שותפות פעילה בין מרדכי לשלמה. השניים מגיעים לזירה באותו הרכב הנהוג על ידי אופיר. במהלך שהותם במסעדה, נצפים השניים משוחחים בתא השירותים. לאחר הגעת המנוח, מרדכי אף ניגש איתו לשלמה ומציג אותו בפניו. כ-13 שניות בטרם הרצח, קיבל שלמה שיחת טלפון עבור מרדכי, ובקריאתו למרדכי התרחק האחרון מהשולחן בו ישב עם המנוח. בכך בעצם "ניצלו" חייו של מרדכי מפני המתנקש העושה דרכו לזירה. מיד לאחר ההתנקשות, בורחים מרדכי ושלמה יחדיו לרכב המונע, כאשר אופיר יושב בכסא הנהג, ונמלטים מהמקום. תמיהה נוספת עולה מהתנהגותם של שלמה ומרדכי. על אף הגעתם המשותפת, במהלך שהותם של השניים במסעדה, ועוד טרם הגעת המנוח, בוחרים הם לשבת בשולחנות נפרדים, והאינטראקציה ביניהם מוגבלת. לצד זאת, שניות לאחר הרצח, בורחים השניים יחדיו לכיוון מכוניתו של אופיר הממתינה להם במדרכה שממול. הסתכלות עובדתית גרידא על המאורעות הקודמים לרצח המנוח, ועל שילובם של מרדכי, שלמה ואופיר בהם, מחזקת אף היא את החשש שאין המדובר בנוכחות מקרית ותמימה בזירה, אלא בתכנון קפדני של מלכודת ודרכי הימלטות, לרבות הזמנת המנוח למסעדה ובידודו בטרם הרצח תוך שימוש במידע פנים. כדי להוציא תכנית הרצח אל הפועל, ודיוננו כמובן מצוי בשלב מקדמי, קם הצורך לערוך מפגש בין המנוח והמתנקש. המפגש בין מרדכי למנוח במסעדה סיפק את ההזדמנות מבחינת זמן ומקום לביצוע הרצח. התנהגותו של שלמה הוציאה את מרדכי מקו האש. אופיר שימש נהג. על העובדות המתארות את התנהגותם של המעורבים – אין הצדדים חלוקים.

יוצא כי לכאורה אין המדובר במקרה בו טוענת המדינה כי נאשם נכח בזירה והלה משיב: "זוהי נוכחות תמימה". אלא, המדינה טוענת על סמך התנהגותם הנראית לעין כל, שהם מהווים מבצעים בצוותא תוך פעולה כגוף אחד להשגת התוצאה, ואילו הנאשמים טוענים כי המדובר בביצוע תמים בצוותא – שאינו ביצוע. לפי קו זה של הסנגוריה, גם אם לכאורה "סייעו" הנאשמים למתנקש בכך שהביאו את המנוח אליו וייצרו שטח סטרילי לביצוע ההתנקשות, לא התכוונו לכך ואין להם כל קשר עם המתנקש – הוא המבצע. המחלוקת אינה במעשה אלא בכוונה, לרבות התשתית העובדתית הנדרשת לכך – קשר בין המתנקש לבין הנאשמים. צודק עו"ד דרחי כי קשר זה חיוני כדי להטיל אחריות פלילית (וראו עמ' 26-27 לערר). ברם, תשתית נסיבתית לכאורה מתקיימת, גם אם לא די בה כשלעצמה להרשעה או אפילו נניח כדי לקבוע שישנן ראיות לכאורה.

ג.

הטלפונים המבצעיים

בין הצדדים קיימות מחלוקות אינהרנטיות בשאלת הטלפונים המבצעיים, תפקידם, הקשר שלהם לרצח, וביחס לשלמה – אף לעצם החזקתו בטלפון שכזה. יש לתת את הדעת למאפייניהם של טלפונים אלו. ראשית, כולם החלו את פעילותם ביום 5.10.2011 וסיימו אותה ביום הרצח. טלפונים 3 ו-4, המיוחסים למתנקש ולשלמה, מסיימים את פעילותם ממש בדקת הרצח. שנית, בשעת הרצח מצויים כל הטלפונים תחת שטח הכיסוי של אנטנת "משכנות-פז", המכסה את זירת הרצח. עוד יצוין כי טלפון 1 וטלפון 4 בעלי מספרים עוקבים. הדבר מעלה תמיהה ביחס להימצאותם באותה העת בזירת הרצח. יודגש כי כשעה לפני הרצח, אוכנו מרדכי ואופיר באתר "סונול-קוממיות", שם היה מצוי אותה עת אף האוחז בטלפון 3 (וראו עמ' 6, פסקה ו.1 להחלטת בית משפט קמא).

לאחר עיון בחומר, נכון אני להכריע בערר זה שלא על פי ההנחה ששלמה החזיק בטלפון 4. זאת עקב טיעונו הבנוי לתלפיות של עו"ד דרחי בנושא הטלפונים, המגלה קשיים אפשריים בייחוס טלפון 4 לשלמה: באשר לשיחת התיאום הראשונה משעה 15:25:36, הרי שעל פי האיכונים ארכה שיחה זו כדקה וחצי (100 שניות), בעוד שלמה, אם בכלל נראה משוחח, עושה זאת למשך שניות ספורות בשעה 15:26:44. קושי ממשי מעלה הסניגור ביחס לשיחה השניה, שעל אף שארכה 8 דקות, אין חולק כי במהלך אותן דקות נראה שלמה אוחז במכשיר הטלפון 3 פעמים בלבד, וגם זאת לשניות ספורות בכל פעם. תוהה הסניגור: "הכיצד ניתן ליישב שיחה ארוכה כל כך עם תמונות המציגות 3 שיחות קצרצרות?". לגישת הסניגור, אין מקום להניח כפתרון לקושי שהמדובר בשיחה ב"קו-פתוח". עוד מעלה הסניגור קושי בייחוס טלפון 4 לשלמה, שכן כשעתיים לפני הרצח מאוכן הטלפון "המוּכָּר" של שלמה באתר "בת-ימון", בעוד טלפונים 3 ו-4 מאוכנים תחת אנטנות סלולריות אחרות. לגישת הסניגור, באין יישוב לקושי זה, אין לייחס לשלמה שימוש במכשירים 3 או 4. אף למעלה מזאת טוען הסניגור כי על פי חוות דעת המומחה הסלולרי, טלפון 3 כלל לא נמצא בזירה. אמנם, מצוי הוא תחת אנטנת "משכנות-פז" בה בוצע הרצח, אך תחת שטח כיסוי של "סקטור" שאינו מכסה את הרחוב בו בוצע הרצח. בא כוח המדינה, עו"ד קוצברגר,

הודיע כי הגם שתזת המדינה בדבר החזקתו של שלמה בטלפון 4 בעינה עומדת, לגישתה, ניתן להורות על מעצר הנאשמים אף מבלי לקבוע את זהות המחזיקים בטלפונים 3 ו-4, אלא על בסיס העובדות המוסכמות.

אמנם, אף בהתעלם מהנחת המדינה כי שלמה הוא המחזיק בטלפון 4, עדיין עולה שמחזיקי הטלפונים 1-4 קשורים לביצוע העבירה – בהיקף שאינו בהכרח אחיד – בשל המאפיינים שהוזכרו לעיל. בית המשפט המחוזי סיכם את הקשר שבין טלפונים 3 ו-4 לרצח:

"1 .

הטלפונים החלו בפעילות, כאמור לעיל, ביום 5.10.11 ושבתו ממלאכה בדקת הרצח.

2.

הטלפונים אוכנו ביום 5.10.11, בשעות הערב, ביום בו החלו בפעילות, כאשר הם נעים אחר המנוח.

3.

הטלפונים אוכנו בשעת הרצח באתר משכנות פז, שם מצויה המסעדה.

4.

גם חלוקת האתר לרחובות משנה מוליכה את הטלפונים לרחוב רוטשילד שם מצויה המסעדה.

5.

הטלפונים החלו בפעילותם ביום 5.10.11 שעה 18:18 בתנועה אחר המנוח וסיימו מלאכתם ביום 9.10.11 בדקת ההתנקשות במנוח.

הדעת נותנת אם כן כי טלפונים 3 ו-4 אכן קשורים לרציחתו של אבי דוד" (עמוד 6, פסקה ה' להחלטת בית משפט קמא).

בל נשכח כי הנחת בית המשפט היא שהמתנקש החזיק בטלפון 3, וזהותו אינה ידועה, אך כמובן אינו אחד מהמשיבים. במובן זה, להבדיל מגישת בית משפט קמא, אינני מביע עמדה לגבי זהותו של המחזיק בטלפון 4. באשר לטלפונים 1-2, והקשר ביניהם לצמד הטלפונים האחר, ציין כבוד השופט צ' קאפח:

"א. הם התחילו את פעילותם וסיימו אותה, לענין הוצאת וקבלת שיחות, באותם מועדים.

ב.המספרים של טלפונים 1 ו-4 עוקבים, למרות שכל אחד מהם השתייך לזוג אחר.

ההסתברות כי רק מקרה הוא שהשניים הללו, שכל אחד מהם משתייך לקבוצה אחרת של 10,000 מספרים, יימצאו יחדיו באותן נסיבות, מיקומם הגיאוגרפי ומועדי פעילותם, הסתברות זו קלושה ביותר.

ג.כל הטלפונים נמצאו באתר משכנות פז בזמן הרצח" (עמ' 9 להחלטת בית משפט קמא).

נראה כי יש משמעות רבה לכך שאופיר מחזיק בטלפון 1. נכון שאופיר מדבר עם יצחק, שמוסכם כי החזיק בטלפון 2, ולא עם הטלפונים 3-4. עם זאת, לכאורה, מחזיקי טלפונים 1-4 הם בעלי זיקה לאירוע. אף אם שלמה, וכמובן מרדכי, אינם מחזיקים באחד מהטלפונים המבצעיים, שונה המצב לגבי אופיר. האחרון מהווה לכאורה ה"חור ברשת" הסלולארית. הקשר הביצועי שלו, כנהג, לשלמה ומרדכי, יחד עם ההסתברות הנמוכה להימצאותם של מספרים עוקבים בזירת הרצח, ומאפייניהם הזהים של טלפונים 1-4, מדגישים את האפשרות הממשית לקיומה של מזימה פלילית הנרקמת בין הנאשמים. נורה מהבהבת אף נדלקת בעקבות נוכחותו של אופיר באתר בו מצויים מרדכי והמחזיק בטלפון 3 כשעתיים טרם הרצח. אגב, גם בשעת הרצח שוב מוצא עצמו אופיר "בחברת" טלפון 3. אינני מתעלם מהטענות לגבי הטלפונים 5-7, שיכולים על פי טענת הסנגורים להצביע על האפשרות לקיומה של "רשת עבריינית של פורצים" ולא בהכרח רשת המבססת קשר לרצח המנוח. תיתכן גם ההשערה לפיה גם הטלפונים הנוספים קשורים לרצח המנוח, וזאת מבלי שעלה בידי המאשימה לקשרם לתזה המוצגת. ברם, וזאת מבלי לקבוע מסמרות, אין בקיומם של טלפונים אלה כדי לשלול את הקשר הלכאורי של טלפונים 1-4 לרצח. הוא המצב לכאורה אף אם ניתן לחלק טלפונים אלה לזוגות המנהלים קשר בינם לבין עצמם ובינם לבין אחרים.

ד.

שתיקת נאשמים 1-3

צודק עו"ד שפטל כי זכות השתיקה כשמה כן היא – זכות. היא יונקת את כוחה מזכותו של אדם שלא להפליל את עצמו. עיון בפסיקה מגלה כי לצד החשיבות הניתנת לזכות השתיקה, אין המדובר בזכות מוחלטת. ליתר דיוק, זכות השתיקה היא מוחלטת, אך בשיטתנו הנאשם עלול לשלם מחיר בגין מימושה. כפי שציין השופט ס' ג'ובראן בבש"פ 7216/05 ויסאם אגבריה נ' מדינת ישראל

(23.8.2005) :

"אכן זכות השתיקה הינה זכות המוקנית לנאשם על-פי דין וכל נאשם רשאי לעשות שימוש בזכות זו – אולם במקרה שלנו העורר יכול היה בנקל להפריך את החשדות המיוחסים לו על ידי מסירת גרסה מפורטת מטעמו, אך הוא, מטעמים השמורים עימו, בחר שלא לעשות כן ודבק בזכות השתיקה. אם העורר היה מוסר את גרסתו למהלך האירועים, המשטרה יכולה הייתה לבדוק גרסה זו ולנסות לאמתה, ואם גרסתו הייתה מתאמתת, יש להניח, כי היה משוחרר ממעצר עוד מלפני זמן רב".

וכפי שציין השופט י' אנגלרד בבש"פ 1250/99 גבאי נ' מדינת ישראל (26.3.1999):

"גם שתיקת העורר במשטרה, אשר לא נתן גרסאות מטעמו כנגד הגרסאות שמסרו המתלוננים, מחזקת את התשתית הראייתית לכאורה. על פי ההלכה הפסוקה, כאשר הנסיבות קוראות למתן הסבר מפי הנאשם, אשר ירחיקו מן המעשים המיוחסים לו, והוא נמנע מלעשות כן, מתחזקת גרסת התביעה (ראה, למשל, בש"פ 8948/96 בן שטרית נ' מדינת ישראל

(לא פורסם)). הסבריו של הסנגור אינם תחליף למסירת גרסה מפי הנאשם עצמו, ואין בהם כדי "לכרסם" בחומר הראיות".

יודגש, כי אין בה בשתיקה לבדה כדי להוות ראיה עצמאית לאשמתו של נאשם. אין לה כוח עצמאי, אלא מעין כוח נלווה לעצמתן של הראיות. השתיקה יכולה לחזק ולסייע לראיות התביעה במשפט (ראו סעיף 162(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). חשוד נהנה אף הוא מזכות השתיקה (ראו סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות); רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל (22.1.2002) באשר להבדל בין נחקר וחשוד; וכן התזכיר לתיקון חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשע"ב-2012). שתיקה בחקירה המבוססת על ראיות נסיבתיות בעלת מאפיינים משלה, כפי שיוסבר.

כאמור, פרט ליצחק, סירבו נאשמים 1-3 למסור גירסה. לגישתי, שתיקתם של נאשמים 1-3 מחדדת ומעצימה את הראיות לכאורה הניבטות משלושת הרבדים לעיל, ומהווה במובן מסוים רובד ראייתי עצמאי. מקום בו מענה לשאלות החוקרים היה בו כדי לחלץ את נאשמים 1-3 מאימת האישום, בחרו הם למלא פיהם מים. כך למשל, בשתיקתם , נמנעו שלמה ומרדכי מלספר מיהו האדם איתו שוחח שלמה בטלפון, ואשר ביקש לשוחח עם מרדכי שניות לפני הרצח. אמנם, היעדר גרסא בנקודה זו אין בה כדי להכריע את דינם של השניים, אולם יש לתמוה מדוע לא ייתנו דעתם לשיחה זו, ככל שהיא תמימה. כך גם שתיקתו של אופיר, ביחס לנוכחותו בזירה והחזקתו בטלפון 1, אינה מקבלת מענה, ומהווה תרומה שלילית לראיות המתגבשות נגדו.

אכן, שתיקתם המוחלטת של שלמה, מרדכי ואופיר מחזקת את הראיות הנסיבתיות. כך במובן שאין כל ניסיון מטעמם להתמודד עם הנטל המשני העובר לכתפיהם. זכותם לממש את זכותם. עם זאת, במארג העובדתי הנוכחי, ניתן לציין שתי נקודות. האחת – היעדר כל הסבר או ניסיון להסבר מעצים את התשתית לכאורה כפי שהיא. האחרת – ההשפעה על בית המשפט בבואו להעריך פני עתיד – סיום המשפט. לו היה מדובר במקרה הנמנה על קבוצת המקרים השנייה שהוזכרה לעיל – לפיה לא נראה כי בסיום המשפט תוכל התביעה לבסס תמונה נסיבתית כנדרש – כי אז שתיקת נאשמים 1-3 לא הייתה בעלת משקל באופן המטה את התוצאה לכיוון קיומן של ראיות לכאורה. לעומת זאת, כשעסקינן במקרה הביניים שבקבוצה השלישית, דעתי היא כי שתיקת שלושת הנאשמים – שלמה, מרדכי ואופיר – הינה נתון העשוי להתפתח באופן טבעי ולהשפיע על סיכויי ההרשעה. יושם אל לב כי משקלה של השתיקה עשוי להשתנות ממקרה למקרה במארג הנסיבתי, גם בשלב של מעצר עד לסיום ההליכים. ייתכן ששלושת הנאשמים ימשיכו למלא פיהם מים. ייתכן שלא. אינני מביע עמדה פסקנית מה תהיינה ההשלכות של בחירה במסלול זה או אחר, אך אין זה נתון שיש להתעלם ממנו בבוא ערכאת המעצר לשקול את הפוטנציאל הראייתי להרשעת נאשמים 1-3. כאן הנתונים דורשים הסבר. הודות לטכנולוגיה, נוכחותם של נאשמים 1-3 בזירה היא בגדר ראייה ישירה ולא נסיבתית. כך גם התנהגותם בשטח, המעלה לכאורה אפשרות להימצאותם במעגל העשייה. אף אם המחקר הסלולארי אינו כה משכנע כפי שטענה התביעה בכתב האישום, וכפי שעולה מנימוקי בית המשפט המחוזי – עדיין משקלו משקל מוחשי הוא.

אחר הדברים האלה, יש להידרש, ולו בתמצית, לחלקו של כל אחד מהמעורבים בנפרד.

10.

שלמה הוא אשר קרא למרדכי לגשת אליו לשיחת טלפון, ולמעשה בכך תרם לפינוי זירת ההתנקשות. התוצאה הכפולה הייתה שמרדכי לא נפגע, ואילו המנוח נותר כמטרה בודדת במרפסת המסעדה. קריאתו של שלמה למרדכי התרחשה כ-13 שניות לפני הירי. עובדות הרקע שהובאו לעיל מצביעות לכאורה על כך שלמתנקש היה מידע פנים. הוא ידע להגיע לזירה עוד בטרם הגיעו אליה המנוח והנאשמים, ואף ברגע הירי ידע המתנקש להגיע בתזמון מושלם מבחינת יכולתו לפגוע במנוח, ומבלי לפגוע במרדכי. לכך יש להוסיף ששלמה הגיע למסעדה יחד עם מרדכי, לפגישה שנקבעה פחות משעתיים לפני האירוע. גם אם שלמה לא החזיק בטלפון, נהג הרכב – אופיר – החזיק באחד מארבעת הטלפונים שעל פי הניתוח לעיל קשורים לכאורה זה לזה ולמעשה הרצח. ושוב יודגשו מספרי הטלפון העוקבים של אופיר ושל טלפון 4, העובדה כי הטלפונים החלו ושבתו מפעילות באותם מועדים, והיות טלפונים 1-4 מאוכנים בזירת הרצח. מרחפת מעל אלה שתיקתו של שלמה ואי נכונותו להשיב לשאלות החוקרים. התוצאה היא, ביחד עם מרכיבים נוספים – למשל, שתיקתם של מרדכי ואופיר וההתפתחות הפוטנציאלית הטבעית של המחקר הסלולארי – שהתביעה עמדה בנטל הראייתי המקדמי המוטל עליה בבקשה למעצר עד תום ההליכים.

הראיות שהוצגו נגד שלמה נכונות גם לגבי מרדכי, ובמובן מסוים ביתר שאת. כוונתי היא לכך שמרדכי הוא הקובע את הפגישה עם המנוח, שהסתיימה ברציחתו. ואולם, הגם שהשניים נפגשו כדי לסעוד יחדיו, הצליח מרדכי לחמוק מהשולחן שניות ספורות לפני ההתנקשות. אף לגביו יש משמעות שהנהג אופיר, אפילו יהא הוא הנהג הקבוע של מרדכי, החזיק באחד מארבעת הטלפונים המבצעיים. אינני מתעלם מכך שייתכנו הסברים אחרים לאשר התרחש. ברם, עסקינן בראיות לכאורה נסיבתיות, כאשר מספר נתונים, לרבות אלה הקשורים בתקשורת הסלולארית, הינם על פניהם לא מקריים. בהקשר זה יש לציין כי כשעה טרם הפגישה, אוכן מרדכי באתר "סונול קוממיות" יחד עם אופיר והמחזיק בטלפון 3. השלושה אף נכחו תחת האנטנה המכסה את המסעדה בשעת הרצח. כמובן, לכאורה פגישה במסעדה מעלה חשד מופחת מפגישה במקום מסתור. עם זאת, יש לקחת בחשבון שהפגישה נקבעה כשעתיים לפני מועדה. עולה שקרובי משפחה שהיו בקשר עם המנוח באותו יום, ואף בשעות חייו האחרונות, לא ידעו על תוכניותיו. הם אף סברו כי קיימות לו תוכניות אחרות. לעומת זאת, המתנקש היה מעודכן היטב גם לגבי מקום המפגש, ולכאורה גם לגבי זמן הביצוע האופטימלי. עוד יצוין כי מרדכי לא מצא לנכון להתעכב רגע ליד המנוח – ידידו – שעה שזה היה מוטל על הרצפה מתבוסס בדמו. זאת, שעה שהמתנקש נמלט מהמקום ועל פניו לא נשקפת סכנה לחייו של מרדכי. אמנם, קיים קושי בשפיטת התנהגותו של אדם שעה שמצוי הוא בסיטואציה תלושה ומפחידה, כפי שטען סניגורו. ברם, בריחתו המהירה של מרדכי מהזירה, לרכב הממתין עם נהג בתוכו, יחד עם שלמה – איתו כמעט ולא תקשר במהלך האירועים – מערערת את העמדה בדבר נוכחות תמימה, כאשר הוא אינו מוכן למסור כל גרסה.

בעניינו של אופיר העניק בית המשפט משקל רב לנושאי תימרון הרכב וזינוקו. דהיינו, שאופיר טרח להחנות את הרכב באופן שהחזית תהא בכיוון הנסיעה. פעולה זו אפשרה לו לצאת במהירות מהמקום, מה עוד שעל פי קביעת בית משפט קמא, עולה מסרטון האבטחה שמרדכי ושלמה זינקו אל הרכב שכבר היה מונע. באשר לראיות אלו, דעתי כדעת הסניגור עו"ד סננס כי אין להעניק להן משקל רב. הרי יש ונהגים חונים באופן שכזה, וקיימת האפשרות שאופיר התניע את הרכב כאשר שמע את היריות.

כך או כך, בפני עורר זה ניצבות שתי ראיות מוסכמות, שכוחן הנסיבתי המצטבר בעל משקל ממשי. אופיר שימש נהג – תפקיד חיוני נוכח הצורך בהימלטות מהזירה ולאור תפקידם לכאורה של מרדכי ושלמה בזירה. מעבר להיותו של אופיר נהג – אין להניח בהכרח כי היה מעורב בפרטיה של התוכנית במידה והייתה קיימת – ניתן להצביע על הראיה הנוספת והיא החזקת אחד מהטלפונים המבצעיים. נכון הוא כי לא ברור מה הצורך בהחזקת טלפון 1, ומה תפקידו של בן-שיחו המחזיק בטלפון 2 – יצחק. אולם, תפקידו של אופיר בזירה אכן ברור. ושוב נפנה לקשר בין ארבעת הטלפונים. לטענת בא כוחו של אופיר, לפיה הפרו יצחק ואופיר את "הקשר המבצעי" כאשר שוחחו במכשיריהם הפרטיים דקות בטרם הרצח, יש להשיב כי מפר קשר השתיקה הינו יצחק שיזם את השיחה. בכל מקרה, הפעילות של טלפון 1 בו החזיק אופיר תואמת את המאפיינים של הטלפונים המבצעיים, לרבות סיום הפעילות ביום הרצח. אופיר אינו נמצא במרפסת המסעדה בזמן הירי, אך בניגוד לשלמה ומרדכי הוא היחיד שגם נמצא בוודאות בזירה, וגם מחזיק בוודאות באחד מהטלפונים. משכך, התמונה הנסיבתית לכאורה דורשת הסבר, שאינו עולה בשתיקתו של אופיר. התוצאה היא שגם בעניינו של אופיר עומדת התביעה בנטל הראייתי המוטל עליה.

11.

מסקנתי הינה איפוא שהתביעה הוכיחה לכאורה מבחינה נסיבתית את מעורבותם של נאשמים 1-3, שלמה מרדכי ואופיר ברצח המנוח. ודוק, אין בכך לקבוע ממצא סופי בדבר הרשעתם בסיום המשפט. חזקת החפות עומדת להם. לדעתי, בשלב זה התשתית הנסיבתית נגד השלושה טומנת בחובה מאפיינים גבוליים. זוהי למעשה המחלוקת ביני לבין בית המשפט המחוזי ועמדת התובע מחד גיסא, והמחלוקת ביני לבין סנגוריהם של נאשמים 1-3 מאידך גיסא. אינני סבור כי הראיות לכאורה הנסיבתיות חזקות באופן מובהק בדומה לסוג המקרים הראשון הנזכר בסעיף 8 להחלטה זו. הסתייגויותיהם של הסניגורים

תדרושנה ליבון במהלך המשפט. לצד זאת, בסיומו של שיקול, מסקנתי היא שהראיות נופלות בצד המצביע על עמידת התביעה בנטל הנדרש בשלב זה. כאן מתבהרת מסקנה נוספת. אף אם הראיות לכאורה אינן בעלות עצמה גבוהה, בחשבון הכולל המסוכנות העולה ממעשי נאשמים 1-3 רבה ביותר. מדובר לכאורה בתכנון, תחכום, תעוזה, קור רוח ואי שמירה על הגבולות. בשל אלה, מסקנתי כמסקנת בית המשפט המחוזי.

12.

נותר עניינו של יצחק. עיון בכתב האישום מייחס ליצחק את הפעולות הבאות: בבוקרו של יום 5.10.2011 הגיע יצחק לאיזור המסעדה ושוחח עם אופיר באמצעות טלפונים 1 ו-2. ביום הרצח, סמוך לאחר שהגיע המנוח למסעדה, התקשר יצחק לטלפון הפרטי של אופיר. מיד לאחר הרצח, בזמן שנאשמים 1-3 נמלטו מהזירה, טלפנו הם ליצחק אשר נותר בזירה. הקושי בתשתית הראייתית נגד יצחק נעוץ בהיותו ניזון גם על בסיס האיכונים, המלמדים כי שהה בזירה בזמן הרצח. ברם, דירתו של יצחק נמצאת בתחום כיסויה של האנטנה המכסה את זירת הרצח. עוד אין מחלוקת כי יצחק לא נצפה בזירת הרצח בימים שלפני האירוע, ביום האירוע או לאחריו. נקודות אלו מחלישות את התשתית הראייתית נגדו. לצד זאת מוסכם על ידי סניגורו, עו"ד סוחמי, כי מרשו החזיק בטלפון מס' 2 מתוך ארבעת הטלפונים. על פי החומר, דקות ספורות לאחר הרצח התקשר אופיר ליצחק בטלפון המבצעי. יחד עם זאת, דקות ספורות לפני הרצח, שובר יצחק את הקשר המבצעי ומתקשר ממכשירו הפרטי למכשירו הפרטי של אופיר, בשיחה שאורכת 135 שניות. עוד הודגש כי טלפון 2 משוחח גם מחוץ לקשר העברייני. 17 שיחות מהשיחות שביצע באותו יום התבצעו גם למספרים אחרים.

בניגוד לעוררים האחרים יצחק אינו שומר על זכות השתיקה. על פי עדותו שמע על הרצח בחדשות. לנוכח שיחתו עם אופיר שהיה בזירה מיד לאחר הירי, ועל כך אין מחלוקת, אמיתות גרסה זו עומדת בסימן שאלה. בחקירה אף טען כי אין לו כל קשר לטלפון 2, למרות שכיום אין מחלוקת כי החזיק בו.

מה המסקנה המשפטית המקדמית העולה מהנתונים שתוארו אודות יצחק? לדעתי, קשה לבסס מבחינה נסיבתית, ולו לכאורה, כי השתתף ברצח המנוח כמבצע בצוותא. בכך מצבו שונה מהנאשמים האחרים. היעדר הוכחה ישירה באשר לנוכחותו בשטח, ואי הבהירות באשר לתפקידו, מרחיקים אותו לכאורה מהמעגל הפנימי של המבצעים. יחד עם זאת, נראה כי יש בסיס לקבוע, לכאורה, שיצחק מסייע לעבירה. ונפנה פעם נוספת למאפיינים המיוחדים של ארבעת הטלפונים 1-4. אמנם, יצחק אינו בקשר עם טלפונים 3 ו-4. אך הוא כן מצוי בקשר עם אופיר האוחז בטלפון 1 – הנהג בזירה שמסיע את שלמה ומרדכי. השיחות שבין אופיר לבין יצחק בסמוך לפני הרצח, ומיד לאחריו תופסות משמעות לכאורה על הרקע האמור. לא ברור מדוע יצחק משתמש בטלפון מס' 2 בימים החופפים את פעילותם של הטלפונים האחרים. הסברו אינו משכנע. לאמור, מוסכם כי יצחק מחזיק בטלפון שלכאורה הוא אחד הטלפונים המבצעיים. יושם אל לב שההבדל בין יצחק ליתר הנאשמים אינו נעוץ במסירת גרסה על ידו להבדיל משתיקתם. כפי שצוין לעיל, כוחה המפליל של שתיקה בחקירה אל מול ראיות נסיבתיות לכאורה משתנה ממקרה למקרה ואף מנאשם לנאשם.

מסקנתי לגבי יצחק היא שבמצב בו לכאורה הוכחה עבירת הסיוע לעבירת הרצח, אך לא בהיקף שניתן להגדרה, עצמת הראיות והנסיבות אינה מצדיקה את המשך מעצרו. לכן, יש מקום לקבל את הערר לגביו ולהחזיר את התיק לדיון בבית המשפט המחוזי, על מנת שייקבע תנאי שחרור מתאימים, תוך מתן משקל לאמור בהחלטה זו. מהכיוון האחר, יובהר כי כפי שאין במעצרם של נאשמים 1-3 כדי להרשיעם, כך גם אין בשחרורו של יצחק כדי לזכותו. עסקינן בהערכת ביניים, על כל המגבלות שהערכה כזו טומנת בחובה.

13.

נקודה אחרונה עניינה האישום השני המיוחס לשלמה בלבד. על פי אישום זה מעורב שלמה ברצח המנוח יצחק גפן ז"ל בתחנת הדלק פז שליד בית החולים וולפסון בחולון.

כעולה מצילומי מצלמות האבטחה באיזור, נצפה אופנוע ועליו שני רוכבים. אחד מהרוכבים מזוהה כשלמה. שלוש דקות לאחר הגעת האחרון, מגיע אף המנוח לזירה ומתחבק עם שלמה. השניים נפנים לשבת מחוץ לחנות הנוחות בתחנת הדלק . כעבור כשמונה דקות, מגיע קטנוע נוסף לאיזור התחנה ויורה במנוח, כאשר שלמה נמלט מהזירה רכוב על הקטנוע איתו הגיע לתחנת הדלק – אשר לא עזב את תחומי התחנה עד לאותם רגעים. על פי טענת המשיבה, ממצלמות תחנת הדלק עולה כי מיד לאחר ההתנקשות נראים שני אופנועים עוזבים את הזירה, כאשר על פי הנטען, האופנוע עליו רכוב שלמה מאפשר לאופנוע המתנקש לחלוף על פניו – ואז נוסע במהירות בעקבותיו.

בית המשפט המחוזי קבע כי המתנקש ידע היכן יושב המנוח, ועולה השאלה כיצד ידע היכן נמצא המנוח באותה עת. עוד נקבע שהמתנקש לא עקב אחרי המנוח, ולכן סביר ששיחות טלפון אותן קיים שלמה עם הגעתו לתחנת הדלק, ואף לאחר הגעת המנוח, סיפקו מידע למתנקש. תהייה נוספת מצא בית המשפט ב"תעוזתו, לכאורה, של [ שלמה ], אשר במנוסתו מן המתנקש, נצמד דווקא לאופנועו עד כדי מרחק של מטר אחד". בית המשפט קבע כי יש בתשתית הנסיבתית, המתעצמת נוכח שתיקתו של שלמה, כדי להקים נגדו עילת מעצר.

לטענת בא כוחו של שלמה, מלמדות הראיות כי האחרון דווקא לא היה מוכן להתנקשות, היה מופתע ממנה, וחשש לחייו. התנהגותו, כפי שהיא מתועדת במצלמות האבטחה "מלמדת דווקא על בלבול שנבע מפאניקה ומלחץ אדיר שנלוו באורח טבעי לסיטואציה המפחידה שאליה הוא נקלע". צוין כי שלמה ברח בסמוך למתנקש שכן זו הייתה דרך המילוט היחידה ההגיונית מהמקום. מוסיף הסנגור וטוען כי 2 היריות האחרונות במסע הירי של המתנקש – אשר כלל תשע יריות – הופנו בכלל לכיוון שלמה. כך לדברי העד ליאור שוקר: "ביציאה מהתחנה היורה הסתובב לעבר עוד אופנוע והוציא את האקדח וירה עוד יריה...". הוסף כי לא ניתן למצוא קווי דמיון בין שני האישומים, וכי בפן המשפטי, "מעשים דומים" נועדו להוכחת יסוד נפשי של ביצוע עבירה ואין הם משחקים תפקיד בשלב הארכת המעצר.

סבורני כי לנוכח מסקנתי בדבר האישום הראשון, לפיה קיים בסיס להורות על מעצרו של שלמה עד תום ההליכים, אין צורך במסגרת החלטה זו להידרש לדיותן של הראיות באישום השני. עיינתי בתקליטור ובחומר המצורף, ונראה בשלב זה כי עצמת הראיות באישום השני נופלת במידת מה מעצמת הראיות של האישום הראשון. אכן, התנהגותו של שלמה לאחר הרצח באישום זה, על פי העולה מהתקליטור וכפי שהוסבר לעיל, מעלה חשד כבד יותר מהתנהגותו באישום הראשון. ברם, נעדר באישום זה הרקע והשילוב של ראיות חיצוניות שהינן נחלתו של האישום הראשון. במובן זה, הראיות באישום הראשון מגוונות ועשירות יותר. אף אם הראיות המצויות באישום השני מחזקות את עמדת התביעה ביחס לאישום הראשון, לא חיזוק זה היטה את הכף לכיוון מעצרו באישום הראשון, כמפורט לעיל. כמובן אין בכך להביע כל עמדה ביחס להליך העיקרי באישום השני.

14.

סוף דבר. הנני מורה על דחיית עררם של שלמה, מרדכי ואופיר. עררו של יצחק מתקבל. התיק בעניינו יוחזר לבית המשפט המחוזי, לקביעת חלופת מעצר, כאמור לעיל.