בש"פ 5784-23 בש"פ 5784-23

1.ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 13.7.2023, בתפ"ח 17033-01-22 (השופטים י' טופף, ע' מאור ו-מ' בן ארי), שבה נדחתה בקשת העורר לשחררו ממעצר לשם קליטתו בקהילה הטיפולית 'אילנות' – מוסד לגמילה, טיפול ושיקום במשתמשים בסמים ואלכוהול – וזאת עוד בטרם יִגזר דינו.

2.ביום 7.2.2023 הורשע העורר, דוד עזרא, על יסוד הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ירי מנשק חם, לפי סעיפים 340א(ב)(1) ו-340א(ב)(2) לחוק העונשין; ונשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) רישא וסיפא לחוק העונשין.

3.על פי המתואר בכתב האישום המתוקן, בשל סכסוך שהתגלע בין משפחתו של דוד לבין משפחת נפגע העבירה, הצטייד דוד באקדח חצי אוטומטי ובתחמושת, על מנת לגרום לנפגע העבירה חבלה חמורה. ביום 12.12.2021, הגיע דוד סמוך למקום שבו שהה נפגע העבירה, באור יהודה, וירה לכיוונו באמצעות האקדח, ממרחק של מטרים בודדים, במטרה לגרום לו חבלה חמורה; הכדורים החטיאו את מטרתם. דוד ניסה לירות פעם נוספת, אך בשל תקלה, נתקע הקליע בבית הבליעה. או אז, התנפל נפגע העבירה על דוד והחל להיאבק בו, ובתגובה לכך הכה אותו דוד בראשו – באמצעות האקדח. לנפגע העבירה נגרמו מספר חבלות כתוצאה מהמהלומות שהוטחו בראשו.

4.ביום 17.12.2021, נעצר דוד, ומאז, בהתאם להחלטות בית המשפט המחוזי בהליכי המעצר (מ"ת 16944-01-22), הוא שוהה מאחורי סורג ובריח. במהלך שהותו בבית המעצר, השתלב דוד, אף התמיד, בפרויקט 'ראשית' לגמילה מסמים.

5.במסגרת הליכי המעצר עתרה ההגנה להורות על שילובו של דוד בקהילה טיפולית, לטובת טיפול בהתמכרותו לסמים. לבקשת המשיבה, ולאחר שהורשע דוד במסגרת הסדר הטיעון כאמור, הורה בית המשפט המחוזי, ביום 22.2.2023, על העברת הדיון בשאלת השילוב במסגרת טיפולית, למותב הדן בהליך העיקרי, וזאת על מנת שלא להעמיד בפניו עובדה מוגמרת "בכך שהמשיב ישולב בקהילה טיפולית וכפועל יוצא יידחו הטיעונים לעונש לפרק זמן משמעותי". בהמשך, ביום 28.2.2023, קבע אף המותב הדן בתיק העיקרי, כי "אין הצדקה לחרוג מההלכה לפיה סוגיית הפניית הנאשם למסגרת שיקומית תידון במסגרת ההליך העיקרי על ידי המותב האמון על גזירת עונשו של הנאשם". נוכח החלטה זו, שלא היתה לשביעות רצונו, ביקש דוד לבטל את הכרעת הדין ולחזור בו מהודאתו. ביום 2.3.2023, בגדרי דיון שהתקיים בהליך המעצר, נקבע כי אין מקום לדון בבקשתו של דוד לגבי שילובו בקהילה טיפולית, שעה שתלויה ועומדת לפני המותב הדן בהליך העיקרי, בקשתו לחזור בו מהודאתו במסגרת הסדר הטיעון. לאחר שהוגש ערר על ההחלטה מיום 2.3.2023 הנ"ל, ניתנה החלטתו של השופט ע' גרוסקופף (בש"פ 1942/23; מיום 9.3.2023), ממנה עולה שהצדדים הגיעו למתווה מוסכם, שלפיו הודיע דוד כי אין בכוונתו לחזור בו מהודאתו, ולצד זאת, הוסכם, כי דוד יובא על-ידי שירות בתי הסוהר לראיון קבלה שנקבע לו ליום 13.3.2023 בעמותה הטיפולית 'בית אור אביבה' – המפעילה את הקהילה הטיפולית 'אילנות'. עוד נקבע, כי שירות המבחן יגיש תסקיר משלים בעניינו של דוד. השופט גרוסקופף הוסיף והורה, ב'רחל בתך הקטנה', כי: "בית המשפט קמא יחליט כפי שימצא לנכון, ובכלל זה יהיה רשאי להחליט מתי תיבחן השאלה האם לשלוח לחלופת מעצר טיפולית". עוד הוסיף השופט גרוסקופף, כי: "מובהר בזאת שאין בהחלטה זאת כדי להביע עמדה לגופם של דברים. בית המשפט קמא יחליט לפי שיקול דעתו בעניין בהתאם למתווה הדיוני המוצג לעיל".

6.ביום 2.4.2023 הורה המותב שדן בתיק העיקרי, כי שאלת החלופה הטיפולית תיבחן לאחר "שיעמדו לנגד עינינו מכלול השיקולים כפי שיפרסו במסגרת טיעוני הצדדים לעונש וראיותיהם". אחר זאת, חרף המתווה המוסכם שנקבע בבש"פ 1942/23 הנ"ל, הגיש דוד, ביום 16.4.2023, "בקשה לקביעת דיון דחוף בעתירת [דוד] לחזור בו מהודאתו". בקשה זו נדונה בדיון שהתקיים לפני המותב ביום 16.5.2023, שבגדרו חזר בו דוד מבקשתו האמורה, וביקש להותיר את הכרעת הדין על כנה.

7.ביום 30.5.2023 ניתנה החלטה נוספת על-ידי המותב בתיק העיקרי, שאף בה נקבע, כי בחינת העברתו של דוד לקהילה טיפולית תֵעשה במסגרת שלב הטיעונים לעונש, ולא בשלב המעצר – כבקשתו של דוד. ערר שהגיש דוד על החלטה אחרונה זו נדחה בהחלטה מיום 12.6.2023, על-ידי השופט גרוסקופף, שקבע, בין היתר, כי "החלטת בית המשפט קמא נופלת אפוא במסגרת מתחם האפשרויות שהותר לשיקול דעתו של בית המשפט קמא בהחלטה בבש"פ 1942/23, ומשכך אינה עומדת בניגוד לה".

8.ביום 15.6.2023, נשמעו הטיעונים לעונש, ובתוך כך נשמעה גם בקשת ההגנה, הנסמכת על תסקיר שירות המבחן, להפנות את דוד לקהילה טיפולית. במסגרת הדיון, עמדה באת כוח המשיבה על חומרת מעשיו של דוד; על פוטנציאל המסוכנות "העצום" הנשקף ממנו; על הרשעותיו הקודמות, הכוללות עבר פלילי מכביד ביותר – 13 הרשעות קודמות בעבירות אלימות, סמים ותעבורה, וריצוי 4 תקופות מאסר, כאשר המאסר האחרון היה למשך 58 חודשים בגין עבירות סחיטה ועבירות נוספות (ת"פ 32694-03-11). לנוכח נסיבות אלו, טענה באת כוח המשיבה, כי מתאיינת האפשרות לשחרר את דוד להליך טיפולי. בא כוחו של דוד, מנגד, הדגיש את הליכי השיקום שעבר מרשו, תוך שתמך הליכים אלה בשורה ארוכה של מסמכים, ובתסקירי שירות המבחן והמלצותיו. עוד צוינו נסיבות חייו המורכבות והקשות של דוד. כך, הובהר כי דוד גרוש פעמיים, ופרוד מבת זוגו השלישית. הוא אב ל-6 ילדים, מ-3 מערכות יחסים שונות. אחד מילדיו מתמודד עם מחלה קשה. גם בשנות ילדותו החיים לא האירו לו פנים – חוסר יציבות במשפחתו הגרעינית; העדר הסתגלות למסגרות לימודיות; גירושי הוריו המנוחים בהיותו בן 13; מעורבותו בפלילים, כבר מגיל 13; העדר שירות צבאי; וחוסר התמדה במקום עבודה יציב – כל אלו היו מנת חלקו. במהלך חייו ריצה דוד עונשי מאסר ממושכים, המצטברים ל-13 שנות מאסר. כבר מנערותו החל לצרוך סמים מסוגים שונים, ובגיל 22 אף הופנה לטיפול ביחידה להתמכרויות, במהלכו שולב ב'מרכז יום' באור יהודה, אך הוא התקשה להתמודד עם כללי המסגרת ולהתמיד, עד שהושעה מהטיפול. קורות חיים אלו, כך טען בא כוחו של דוד, אף הם מצדיקים את העברתו לקהילה טיפולית.

9.ביום 13.7.2023 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי נושא הבקשה שלפנַי. בגדרה – נפלה מחלוקת בין שופטי המותב. דעת הרוב, מפי השופטים ע' מאור ו-י' טופף, סברה שיש לדחות את בקשתו של דוד לשחררו ממעצר לשם קליטתו בקהילה טיפולית, ולהתקדם לשלב גזירת העונש. מנגד, השופטת מ' בן ארי, בדעת מיעוט, שסברה כי יש להעביר את דוד לחלופת מעצר בקהילה הטיפולית 'אילנות', ולא לגזור בשלב זה את דינו. שלושת שופטי ההרכב פרסו יריעה רחבה, ונימקו באופן מפורט, כל אחד לגישתו, את המסקנה שאליה הגיעו.

10.חוות הדעת הראשונה נכתבה על-ידי השופטת בן ארי, אשר ציינה כי: "המקרה שבפנינו מעורר התלבטות, המעשים המיוחסים [לדוד] חמורים ביותר [...] ברי, כי העונש הצפוי [לדוד] אשר הודה והורשע בעבירות קשות אלה הינו מאסר לא קצר, אלא שהחומרה כשלעצמה, איננה מהווה בהכרח חסם אוטומטי משקילת הליכי שיקום". לגישתה, בעניין שלפנינו חברוּ להם מספר גורמים שלנוכח הצטברותם – מוצדק להפנות את דוד בשלב זה לחלופת מעצר בדמות קהילה טיפולית, חרף חומרת מעשיו. בין הגורמים הללו מנתה השופטת בן ארי את המלצת שירות המבחן, שניתנה לאחר שדוד עבר תהליך שיקומי ממושך; את נטילת האחריות על המעשים; ואת המוטיבציה היציבה שגילה בהליכי הטיפול והשיקום. בנוסף, הזכירה השופטת בן ארי את חוות הדעת הפסיכו-סוציאלית, שבה פורטו נסיבות חייו הקשות של דוד, כמו גם תפקודו במעצר, ואף צוינה באותה חוות דעת מחויבותו של דוד להליך הטיפולי במסגרת מעצרו בבית המעצר. מכלול השיקולים הללו הוביל את השופטת בן ארי למסקנה, כי קיימת 'שעת רצון', וכי יש להיעתר לבקשתו של דוד. "בשולי השיקולים", ציינה השופטת בן ארי את הציפייה שנוצרה אצל דוד מהחלטות שיפוטיות שניתנו בעניינו. כך, בין היתר, צוינו החלטותיו של השופט גרוסקופף שנזכרו לעיל. כמו כן, צוינה החלטתי-שלי במסגרת בקשה להארכת מעצרו של דוד (בש"פ 6247/22; מיום 2.10.2022), שבגדרה הוריתי על הארכת המעצר, אך לצד זאת ציינתי כי טוב שדוד נמצא בהליך טיפולי בבית המעצר, מודע לנחיצות הטיפול וחפץ להתקדם בו, והוספתי כי בבוא העת יוכל דוד להגיש בקשה לעיון חוזר לגבי המשך מעצרו. בשורת הסיכום, כאמור, קבעה השופטת בן ארי, כי דוד יועבר לחלופת מעצר בקהילת 'אילנות'.

11.השופט ע' מאור חלק על עמדת חברתו ועל מסקנתה. לגישתו, מעשיו של דוד "חמורים וקשים מאוד [...] נדמה שאך בדרך נס לא קופחו חיי אדם", וכי "עוצמת מעשיו של [דוד] וחומרתם היא כזו שאינה מאפשרת העדפת שיקומו עתה על פני שיקולי הענישה האחרים, בהם שיקולי ההרתעה, כאשר ממילא לשאלת השיקום יינתן משקל בגזירת העונש". השופט מאור ציין את ההלכה שלפיה העיתוי לבחינת שיקולי השיקום הוא בשלב גזירת הדין, בעוד שהחריג לכך הוא בחינתם בשלבי המעצר, עוד טרם גזירת הדין. לעמדתו, שנתמכה בפסיקה, בשלב המתקדם שבו מצוי ההליך העיקרי – בין הכרעת הדין לגזר הדין – גוברים השיקולים הנוגעים לעניין העונש, על פני השיקולים הקשורים למעצרו של דוד; בנסיבות אלה, יש לשקול את שיקולי השיקום בעת גזירת העונש: "התוצאה של בקשת [דוד] לעבור לחלופת מעצר בשלב זה משמעה בפועל היא ההליך השיקומי יוריד את רף הענישה הצפוי לו בעתיד, בעוד שהדין קובע ששיקולי השיקום הם רכיב אחד במארג ובמכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול במסגרת גזירת הדין" (ההדגשה במקור – נ' ס'). עוד הוסיף וציין השופט מאור, כי "ניתן יהיה להמשיך בהליך השיקומי והטיפולי בין כותלי הכלא, ולאחר השחרור אף מחוצה לו". על יסוד שיקולים אלה, סבר השופט מאור, כי אין להידרש לשאלת בחינת חלופת המעצר, כפי בקשתו של דוד, אלא יש לגזור את דינו – כפי שביקשה המשיבה.

12.לעמדתו של השופט מאור, הצטרף, לאחר התלבטות, השופט י' טופף. ראשית, עמד השופט טופף על חומרת העבירות שביצע דוד, תוך שהצביע על מגמת ההחמרה העקבית של הפסיקה בעבירות נשק ואלימות. בהקשר זה, צוין הצורך בהרתעתו של דוד, ובהרתעת הרבים, כמו גם הצורך במיגור העבריינות המאיימת על ביטחון ושלום הציבור. אחר זאת, תיאר השופט טופף את נתוניו האינדיבידואליים של דוד – נסיבות חייו הקשות והמורכבות, בפרט התמכרותו לסמים, כפי שעלו מתסקירי שירות המבחן שניתנו בעניינו; עברו הפלילי הכבד, המתפרס על פני למעלה משני עשורים; הליכי השיקום שהיו מנת חלקו של דוד במשך השנים – הן ניסיונות שיקום שכשלו בעבר, הן צעדי השיקום הראשוניים שהחל לבצע בבית המעצר; התנהלותו הבעייתית של דוד בהליך הנוכחי, שבגדרה ניסה ביקש לחזור בו מהודאתו בהסדר הטיעון, פעם ופעמיים, באופן המחליש את כנות כוונותיו, גם ביחס להליך השיקומי; ולבסוף – מידת המסוכנות הרבה הנשקפת ממנו, לנוכח חומרת העבירות שביצע. השופט טופף ציין, כי נוכח חומרת העבירות "מתחם הענישה ההולם יכלול רכיב ענישה של מאסר בפועל". כמו כן ציין, כי הגם שהתנהגותו של דוד בתקופה האחרונה מלמדת על שאיפה כנה להיגמל מסמים ולהשתקם, ויש לעודד זאת, הרי שאין מניעה כי ימשיך את דרכו השיקומית במסגרות הקיימות לאסירים המרצים מאסר ממושך, אם כך יִגזר דינו. נוסף לאמור, דחה השופט טופף את טענת 'הציפייה' שהעלה דוד, לנוכח ראיונות הקבלה שנערכו לו, באישור בית המשפט, בקהילה הטיפולית, וזאת משהודגש לדוד במהלך ההליך, מספר פעמים, כי אל לו לפתח ציפיות מעצם מתן האפשרות לבחון את שילובו במסגרת טיפולית. לנוכח האמור השופט טופף לכלל מסקנה כי: "[...] אין להחריג את [דוד] מהכלל, והגיעה העת לגזור את דינו, תוך קביעת האיזון הראוי בין כלל התכליות שבבסיס הענישה, ובהן: הגמול, ההרתעה והשיקום". בסיכום דבריו, קבע השופט טופף כך: "מכל הטעמים שמניתי באתי כאמור למסקנה כי בשלה העת לגזור את דינו של [דוד], באופן שיינתן ביטוי הולם לכלל שיקולי הענישה הכלליים והפרטניים בעניינו [...] מכלל הנתונים, לרבות מהעולה בתסקיר שירות המבחן, סבורני כי הטלת מאסר בפועל על [דוד], במסגרת גזר הדין, אינה עומדת, בהכרח, בסתירה לשיקולי השיקום בענייננו. סבורני כי הנתיב בו החל לפסוע הנאשם בתקופת מעצרו עשוי בהחלט לקדם את שיקומו בתוך המסגרות הקיימות בין כותלי הכלא, ויש לקוות שכך אכן יהיה".

אם כן, הוחלט ברוב דעות לדחות את בקשת דוד לשחררו ממעצר לשם קליטתו בקהילה הטיפולית, בטרם יִגזר דינו. דוד לא השלים עם ההחלטה, ומכאן הבקשה שלפנַי.

13.בבקשתו חוזר דוד, בעיקרו של דבר, על הטענות שהשמיע לפני בית המשפט המחוזי. כך, חוזר דוד ומציין את פסקי הדין התומכים, לטענתו, בשחרור לחלופת מעצר בקהילה שיקומית, ואף מפנה להחלטות קודמות שניתנו בעניינו-שלו בבית משפט זה (החלטות השופט גרוסקופף, והחלטתי-שלי, כנזכר לעיל). עוד הוסיף דוד, כי מעבר לאופק השיקומי היציב שנשקף לו, יש לייחס משקל רב לאינטרס הציפיה וההסתמכות שלו על ההחלטות הללו, על התסקירים החיוביים שניתנו לגביו, ועל הראיונות שנערכו לו במסגרת הטיפולית.

14.ביום 3.8.2023, התקיים לפנַי דיון על-פה. בגדרו, טענה באת כוח המשיבה כי יש לדחות את הערר משום שהחלטת בית המשפט המחוזי – נכונה לגופה, ואין טעם טוב להתערבות בה. נטען על-ידה, כי מסוכנותו הרבה של דוד ניכרת ממעשיו החמורים, כמו גם מעברו הפלילי העשיר. עוד הוסיפה באת כוח המשיבה, כי ענייננו אינו עומד בקריטריונים שנקבעו בפסיקה לטובת שליחת נאשם לגמילה מסמים בשלב המעצר, וזאת בפרט נוכח הקִרבה הרבה למועד גזר הדין.

15.בסיום הדיון, ביקש בא כוחו של דוד כי הדיון יועבר למותב תלתא; ביום 9.8.2023, הגיש את בקשתו בכתב. אציין כבר עתה, כי לבד מאמירה כללית שלפיה "עניינו של העורר מעלה סוגיות מהותיות עקרוניות והינו בעל השלכה מעשית גם על ענייניהם של נאשמים רבים הנתונים במעצר", לא הצביע דוד על סוגיה עקרונית חדשה שמתעוררת בעניינו. אכן, בתגובתה לבקשתו-זו של דוד, ציינה המשיבה כי: "למעשה, לגופם של דברים כל הנימוקים המפורטים בבקשה נוגעים לעניינו הפרטני בלבד, ולאופן שבו יישם בית המשפט קמא את פסיקת בית המשפט הנכבד בעניינו. הערר לא מעלה כל סוגיה עקרונית או סוגיה אשר עשויה להיות לה השלכת רוחב, ואשר מצדיקה את הידרשותם לעניין של שלושה שופטים של בית משפט העליון, תוך שינוי מסדרי הדין הרגילים לדיון בערר מעצר". לפיכך, עוד בטרם אעבור להכרעה בערר, אקדים ואציין כי לא שוכנעתי שיש מקום להעברת הערר למותב תלתא. הבקשה אינה מגלה כל סוגיה עקרונית בעלת השלכות רוחב, המצדיקה לקיים בה דיון לפני הרכב תלתא.

דיון והכרעה

16.לאחר שנדרשתי לערר, עיינתי בהחלטת בית המשפט המחוזי, בתסקירי המעצר, ולאחר שבחנתי את טענות ב"כ הצדדים בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות, משלא מצאתי הצדקה להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי.

17.הגם שנפלה מחלוקת בין חברי ההרכב, דעת הרוב היא מנומקת, מפורטת ומשכנעת – ואיני סבור שנפלה שגגה במסקנת שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי. השופטים התלבטו, שקלו והחליטו. עשו את מלאכתם נאמנה. כידוע, אין די בקיומה של דעת מיעוט כשלעצמה כדי לשנות מכללי התערבות של ערכאת הערעור בהחלטות הערכאות הדיוניות, הנוהגים עמנו לא יום ולא יומיים (ראו והשוו: סעיף 80(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דין-וחשבון הוועדה לבחינת הרשעה בדעת רוב וערעור על זיכוי במשפט פלילי (2010) ('דוח ועדת אנקר'); ע"פ 3021/17 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (11.1.2018); ע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה, פסקה 31 (24.3.2010)). אפרט בתמצית את נימוקַי שהביאוני למסקנה זו.

18.בעיקרו של דבר, סבורני כי בית המשפט המחוזי יִשם היטב את ההלכה הפסוקה בשאלת העיתוי שבו יש לשקול הליכי טיפול וגמילה – היינו בשלב גזירת הדין, ולא בשלב המעצר. בדיון לפנַי, לא היתה מחלוקת כי דוד אינו ממלא אחר התנאים שנקבעו בעניין סויסה; בא כוחו של דוד הסכים לקביעה זו, אך הוסיף "הלכת סוויסה כבודה במקומה מונח" (פרוטוקול הדיון מיום 3.8.2023, עמוד 3, שורה 34). אמנם, בפסיקה נקבע כי "לאחר הרשעתו של נאשם ועובר למתן גזר הדין, רשאי בית המשפט, בהתאם להתרשמותו מהנאשם, להורות על שחרור ממעצר לצורך הליך גמילה בקהילה טיפולית" (בש"פ 5752/16 וורקו נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (4.8.2016)), אך לצד זאת צוין: "הסמכות נתונה, אך שומה על בית המשפט להיות ער לשיקולים הרלוונטיים לדיני מעצרים, להבדיל משיקולי הענישה, כמו מסוכנותו של הנאשם" (שם). בית המשפט המחוזי, שהרשות, כאמור, היתה נתונה לו – בחר שלא להורות על חלופת מעצר בהליך גמילה בקהילה טיפולית, זאת לאחר ששיווה לנגד עיניו את השיקולים שראוי לשקול – ובצדק קבע כי השיקולים המובילים למסקנה כי יש לפנות לגזירת דינו – מכריעים את הכף. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הפסיקה שקבעה, כי "ככל שהמלכתמועד בו גזר הדין צפוי להינתן קרוב יותר, וככל שנדמה על פני הדברים שתוצאתו לא תאפשר לנאשם להשתלב במוסד טיפולי – כך ייסוגו ידם של שיקולים הנוגעים למעצרו של נאשם, ובהתאם – שיקולי שיקומו, יבחנו במסגרת השיקולים לעונש" (בש"פ 876/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (12.2.2023)). אם כן, דעת הרוב מקובלת עלי במלואה, ואוסיף אך מספר הערות קצרות.

19.תחילה, אבקש לדחות, בנחרצות, את טענות הציפייה וההסתמכות שבפִי דוד. טענתו של דוד בהקשר זה היא, כי אם אכן הערכאה הדנה לא מחויבת לאמץ את ההמלצות החיוביות שניתנו בעניינו, לא מובן כלל לשם מה נשלח על-ידה לבחון חלופות אלו, ולשם מה ננטעו בו תקוות שווא לחינם. טענה זו אינה יכולה להתקבל – לא לגבי תסקירי שירות המבחן החיוביים, ולא לגבי החלטות שניתנו בבית משפט זה ובבית המשפט המחוזי בעניינו של דוד. אמנם, נקבע בפסיקה בעבר: "אכן, יש ובית המשפט מבקש כי תהא בפניו התמונה המלאה טרם מתן החלטה סופית. אך אם למרות המלצה חיובית של שירות המבחן ושל הקהילה הטיפולית, בית המשפט סבור כי בנסיבות המעשה והעושה אין מקום לשלוח את העורר לקהילה טיפולית, תמהני מה טעם היה מלכתחילה ב"טרטור" כל המערכת (שב"ס, שירות המבחן והצוות בשתי קהילות טיפוליות). על בית המשפט לשאול עצמו כבר בתחילת הדרך, האם יש סיכוי לשחרור הנאשם לחלופת מעצר, בהנחה של תסקיר חיובי לגביו. אם התשובה לשאלה היא שלילית, משמעות הדבר כי בית המשפט סבור שחלופה לא תסכון, ובמקרה כאמור, עדיף לחסוך במשאבי המערכת ולחסוך אכזבה מהנאשם" (בש"פ 4512/18 מלכב נ' פרקליטות המדינה, פסקה 8 (15.6.2018) (להלן: עניין מלכב)). גם אני סבור כך; אם ידוע מראש כי אין סיכוי שנאשם יועבר לחלופה טיפולית, אין להטריחו לחינם, לטעת בו תקוות שווא; סוף מעשה במחשבה תחילה. ואולם, אין כל יסוד להניח כי כך אירע במקרה שלפנינו. כפי שעולה מהחומרים שהונחו לפני, בעניינו של דוד היה גם היה סיכוי לשחרורו לקהילה טיפולית. אכן, נסיבות חייו המורכבות, נסיונותיו לשוב למוטב בעת האחרונה, והאופק השיקומי הפוטנציאלי – הופכים את התמונה למורכבת, מעוררים קושי והתלבטות בקבלת הכרעה. לא בכדי ציינה שופטת המיעוט כי המקרה שלפנינו "מעורר התלבטות"; אף אב"ד השופט טופף ציין כי הסוגיה שהונחה לפִתחם, בנסיבותיו של דוד, אינה פשוטה ומעוררת ספקות.

20.ודוק: בנקודת הזמן שבה הורה בית המשפט המחוזי על הגשת תסקירי מבחן לגבי האופק השיקומי, ולאפשר לדוד לקיים ראיונות בקהילה הטיפולית, השאלה שהיה עליו לשאול את עצמו, אינה אם במצב שבו קיימת המלצה חיובית של שירות המבחן ושל הקהילה הטיפולית – ישוחרר דוד לחלופה הטיפולית בוודאות מוחלטת; השאלה היא אם יש סיכוי לשחרורו לחלופה זו בהנחה שההמלצות חיוביות. סיכוי – היה גם היה; והא ראיה: עמדת המיעוט המפורטת, ואף לבטיהם של שופטי הרוב הבוקעים מבין חרכי הכרעתם; והתלבטותי-שלי בעקבות כל אלה. על כל פנים, ברי כי לא ניתן להלום תוצאה שלפיה עצם בחינת חלופה טיפולית, אשר יכול שיש בה כדי לטעת ציפיות בלב הנאשם, תכבול את ידי בית המשפט לקבלהּ, אם ההמלצה לכך תהיה חיובית. אימוץ עמדה שכזו – במקרים שבהם יוגשו המלצות חיוביות, ותיווצר ציפייה – יטול מהמותב הדן את שיקול דעתו. חלילה לנו מעשות כדבר הזה. גם אם ניתן לייחס משקל מסוים לשיקולי ציפיה והסתמכות, הרי שבדין נקבע אפוא כי "עוגמת נפש וציפיות נכזבות של העורר, אין בהן כדי להצדיק התערבות בהחלטתו של בית משפט קמא" (עניין מלכב, פסקה 9; בש"פ 1981/11 מדינת ישראל נ' סויסה, פסקה 9 (21.3.2011) (להלן: עניין סוויסה)). ומזווית אחרת: מתן משקל מכריע לציפייתו הסובייקטיבית של עורר, עלולה להוביל לכך ששופטים, אשר חוששים מהשלכותיה הכובלות של ציפייה זו, ימנעו מלכתחילה מלפנות לקבלת עמדת גורמי הטיפול, מחשש שהמלצה חיובית (שבעקבותיה עשויה להתעורר ציפייה בנאשם) תכבול את שיקול-דעתם לחלופת מעצר כזו או אחרת. אם כן, גם במבט רחב יותר, האינטרס של אוכלוסיית העצירים איננה כבילת ידיו של המותב הדן בעניינם, אלא מתן אפשרות למצות את בחינת העניין – מקום בו רואה המותב שקיים סיכוי לשחרור לחלופה – ללא חשש, ומבלי מורא שבכך הוא כובל את שיקול דעתו.

21.טענת הציפייה וההסתמכות נטענה לא רק כלפי ההמלצות שניתנו, אלא אף כלפי החלטות שיפוטית שניתנו בעניינו של דוד, חרף העובדה שבהחלטות צוין במפורש כי: "בית המשפט קמא יחליט כפי שימצא לנכון [...] מובהר בזאת שאין בהחלטה זאת כדי להביע עמדה לגופם של דברים. בית המשפט קמא יחליט לפי שיקול דעתו בעניין" (בש"פ 1942/23, מיום 13.3.2023). עיינתי גם בהחלטות בית המשפט המחוזי – ולא מצאתי בהן את העוגן שעל בסיסו מבקש דוד כי נכיר באינטרס הציפייה. בהחלטות אלה הודגש, כי אל לו לדוד לטעת תקוות בחלופת המעצר המבוקשת, בשלב שבו הופנה לראיונות במוסד השיקומי. לטענותיו של דוד בהקשר זה אין על מה לסמוך.

22.עוד מוצא אני להקדיש מספר מילים לדפוס הפעולה של דוד בבית המשפט המחוזי – בקשה לחזור בו מהודאתו אם לא יקבל את מבוקשו; כזאת עשה דוד פעם ופעמיים. התנהלות דיונית זו, לא זו בלבד שהיא גרועה לגופה, יש בה כדי לסדוק את האדן המרכזי שעליו משעין דוד את בקשתו – נטילת האחריות על מעשיו החמורים, החרטה שבלִבו והליכי השיקום שבהם החל. אין להשלים עם מצב שדוד פֹּסֵח על שתי הַסְּעִפִּים: ביד אחת – מגיש בקשה לחלופה טיפולית נוכח ההליכים השיקומיים שהוא עובר, ונוכח נכונותו לנטוש את דרך העקלתון שבה הלך עד כה; וביד השניה – מגיש בקשה לחזור בו מהודאתו, כל אימת שאין הוא מקבל את מבוקשו. התנהלות זו אין להלום, ודוד אינו יכול לאחוז בחבל משני קצותיו, בחינת "ומה אתה תופש חבל בתרין ראשין" (בראשית רבה, פרשה לט, פסקה ו). בעניין זה ראוי לשוב על דברי השופט טופף שציין כי: "על אף הבהרות [דוד], סבורני כי בקשותיו לחזור בו מהודאתו, פעם אחר פעם, כל אימת שנתקבלו החלטות דיוניות שלא לשביעות רצונו, משל מדובר בכלי משחק על לוח שחמט או כניסיון נואל להשפיע על המותב לקבל החלטות אחרות בעניינו, מחלישות את רצינות כוונותיו להשתלב במסגרת קהילה שיקומית".

הערה טרם חתימה – על השיקום ועל השיקום בכלא

23.בשולי הדברים, הערה קצרה בנוגע לשיקום בבתי הכלא – נושא המובא לפתחנו בתדירות גבוהה, ואף במקרה דנן דוד תלה את יהבו, בין היתר, במילות עידוד שכתבתי אני, על התהליך השיקומי שהוא עובר, בהחלטה קודמת בעניינו (בש"פ 6247/22; מיום 2.10.2022). לא פעם נשמעת מפי סנגורים הטענה שהחלטה להעביר נאשם לריצוי עונש מאחורי סורג ובריח, תוביל לפגיעה אנושה בהליך השיקומי. על-פי עמדה זו, חלופות מעצר שיקומיות מגשימות את השאיפה להחזיר את העבריין למוטב באופן מושלם, בעוד שהכלא, כך נטען, מדרדר את הנאשם לעבריינות חוזרת ונשנית. אכן, לעיתים כליאת אדם עלולה להוביל להגברת הסיכוי לחזרתו לפשיעה, אלא שאין מנוס מכליאתו נוכח נסיבותיו, ויש לעשות כן מפני ששיקולי השיקום אינם חזות הכל. ואולם, מנקודת מבטי, הזרקור צריך להיות מופנה גם למוקד אחר: הניסיון מלמד שפעמים רבות בית הכלא עשוי להיות מוסד משקם. תקופת הכלא, שאין ספק שהיא קשה ומאתגרת, יכולה להוות נדבך נוסף, צעד משמעותי, בדרכו של העבריין לשיקום ולחזרה לחיק החברה. ההתמודדות עם האתגרים הרבים שהכלא מזמן, ועמידה בהם, הריהי חלק משמעותי מהליך השיקום; אין קיצורי דרך. התמדה ודבקות ברצון לחזור למוטב, שיתוף פעולה עם המסגרות הטיפוליות הפועלות במסגרת הכלא, מחזקת מאוד את מסוגלותו של עבריין לשוב לחיק החברה, ולהתמודד עם האתגרים הרבים שעוד נכונו לו; עלינו להכיר בכך, כי לעיתים 'כליאתו היא שיקומו'.

אף בעניין שלפנינו, ניכר, כפי שציין בצדק השופט טופף, כי "הטלת מאסר בפועל על הנאשם, במסגרת גזירת הדין, אינה עומדת בהכרח בסתירה לשיקולי השיקום בעניינו [...] הנתיב בו החל לפסוע הנאשם בתקופת מעצרו עשוי בהחלט לקדם את שיקומו בתוך המסגרות הקיימות בין כותלי הכלא, ויש לקוות שכך אכן יהיה". בלב שלם אני מצטרף לקריאה זו.

לבסוף, חרף חומרת מעשיו של דוד והתנהלותו בהליך, יש לברך על רצונו הכן והאמיתי, הניכר היטב מהמסמכים שצורפו, להשתקם ולצאת מ'מעגל הסמים', לשקם את חייו; זאת, בפרט נוכח התקווה שתולים גורמי טיפול רבים במסלול שבו החל לפסוע. יש לקוות כי יתמיד במשימה זו גם במאסר בין כותלי הכלא, אם כך יִגזר דינו.

הערר נדחה אפוא בזאת, ויחד עמו נדחית הבקשה להעברת הדיון למותב תלתא.