בש"פ 6689/01 מאהר מגדלאני נ. מדינת ישראל

1.העורר עומד לדין בבית המשפט המחוזי בחיפה בגין שורה של עבירות חמורות: חטיפה לשם ביצוע עבירת מין, אינוס בנסיבות מחמירות, מעשה מגונה בנסיבות מחמירות ומעשה מגונה בפני קטין.

על פי האמור בכתב האישום, פיתה העורר את המתלוננת - קטינה בת 8 שנים, בעת ששיחקה בחוץ עם חבריה, לבוא אל תוך ביתו, בתואנת שווא, שהוא מבקש להראות לה גור כלבים. בתוך הדירה ביצע בה מעשים מגונים, החדיר אצבע לאבר מינה, ביקש ממנה לגעת באבר מינו ואונן בפניה. משכילה את מעשיו, הזהיר אותה לבל תספר לאיש על שהתרחש, ורק אז הניח לה לצאת מן הבית.

משהוגש כתב האישום, ביקשה המדינה להורות על מעצרו של העורר עד תום משפטו. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט יעקובי-שווילי) נעתר לבקשה, לאחר שמצא כי יש ראיות לכאורה לאשמתו של העורר "מלוא חופניים" - כהגדרתו. בית המשפט מצא גם שהמעשים מקימים עילת מעצר, וכי אין מקום להסתפק בחלופה למעצר.

משהחל המשפט, פנה העורר בבקשה לעיון חוזר בהחלטה לעצרו, ועיקר טענתו היא, שמשטרת ישראל הסתירה מפניו, עד לאותו מועד, את העובדה שחקירתו במשטרה הוסרטה במצלמת וידאו, בחלקה, וכי אלמלא ביקש לקיים "משפט זוטא" לעניין קבילות ההודאה שנגבתה מפיו במשטרה, לא היה הדבר נגלה לו כלל. מסתבר, כי גם התביעה לא היתה מודעת לקיומה של הסרטה, עד לשלב שבו קיימה הפרקליטה שיחה עם אחד החוקרים, לקראת הדיון במשפט עצמו, שאז הודיע לה החוקר כי חלק מן החקירה הוסרט. עובדה זו פוגעת, לדעת העורר, בזכות חוקתית שלו. היא פוגעת ביכולתו להתגונן במשפט והיא משמיטה את הבסיס מתחת להחלטה לעצרו. פגיעה זו מצדיקה, לדעתו, את פסילתה של הראיה.

בית המשפט המחוזי (כבוד השופט פיזם) דחה את הבקשה לעיון חוזר בהחלטת המעצר, משום שמצא שאין פגם בראיות האחרות עליהן סומכת התביעה, וכי אין שינוי, בנסיבות האחרות, המצדיק את שינוי ההחלטה.

2.היום חוזר העורר על טענותיו כפי שהשמיען, כאמור, בבית המשפט המחוזי. הוא מבקש להורות על שחרורו ממעצר. המדינה מתנגדת לבקשה. נציג המדינה טוען, כי אין בעובדה, שדבר קיומה של ההסרטה, נודע לסניגור רק בתחילת המשפט, כדי לפגוע ביכולתו של העורר לנהל את ההגנה, וחשוב יותר: תוכנה של הקלטת, בה הוטבעה ההסרטה, אך מלמד כי לא היה מקום לטענות נשוא משפט הזוטא, בשל שיש בקלטת משום ראיה לכך שההודאה נגבתה מפי העורר כדת וכדין.

ואכן, צפייה בקלטת מותירה רושם של אוירה נינוחה המתקיימת בעת גביית ההודאה. עם זאת, הבירור המלא של נסיבות מסירת ההודייה, ייעשה במשפט עצמו. גם השאלה אם העובדה שדבר קיומה של ההסרטה הודע לסניגור רק לאחר שהחל המשפט עצמו פוגעת בקבילותה של ההודייה עצמה, כפי שנרשמה בגיליון ההודאה, תתברר, כך ניתן להניח, במשפט עצמו. השאלה שהעורר מבקש לבחון היום, היא אחרת, לאמור, אם יש במחדלה של המשטרה, בגילוי דבר קיום הראיה הנוספת בעוד מועד, כדי להשמיט את הבסיס מתחת להחלטה, בדבר מעצרו של העורר, טרם משפט.

3.השאלה באיזו מידה ובאילו מקרים ראוי לאמץ כללי פסילה של ראיות, מקום בו מתקיימת פגיעה בזכות חוקתית של נאשם, טרם הוכרעה בפסיקה (לדיונים מן העת האחרונה ראו, למשל: ע"פ 1382/99 בלכניס נ' מדינת ישראל

(תק-על 99(3) 1777); ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(2) 933; ת"פ (נצרת) מדינת ישראל נ' עודה (תק-מח 97(4) 493); ת"פ (י-ם) 287/99 מדינת ישראל נ' חסון (תק-מח 2000(1) 609); תפ"ח (ת"א) 3078/97 מדינת ישראל נ' עמראן (תק-מח 98(2) 2357); ראו גם: א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 5; ע' גרוס "כלל פסילה חוקתי - האם יש לו מקום בישראל" משפטים ל(1) (תשנ"ט) 145; א' הרנון ראות שהושגו שלא כדין - האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו?" מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 139; נ' זלצמן "'אמת עובדתית' ו'אמת משפטית' - מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד(2) (תשס"א) 263; י' שחר "סדר-דין פלילי" ספר השנה של המשפט בישראל

(תשנ"ב-תשנ"ג) 375; מ' אלון "חוקי היסוד - עיגון ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 34).

4.יתכן מאד, ואין אני רואה צורך להכריע בכך היום, כי אפילו תיטה הכף לכיוון של אימוץ מוגבל של כללי הפסילה, או להימנעות כוללת מאימוצם, במשפט עצמו, עשוי קיומו של פגם בחקירה, שיש עמו פגיעה חוקתית בזכויותיו של נאשם, לשמש אחד מהנימוקים אותם יש לשקול, בעת שבאים להכריע בשאלה אם לעצרו בטרם משפט. דווקא בשלב זה, ועוד קודם שהובאו הראיות לבחינתו של בית המשפט, עשויה פגיעה כזו להביא לכך שבית המשפט ישקול במשנה זהירות את בקשת התביעה להורות על מעצר הנאשם עד תום משפטו.

5.אלא שבכל אלה אין צורך להכריע היום. באיזון שבין הפגיעה הנטענת בזכותו של העורר, לבין הפגיעה באינטרסים אחרים - אם ישוחרר ממעצר - נוטה הכף, בנסיבותיו של מקרה זה, לכיוון השארתו של העורר במעצר. בחינת הראיה שגילוייה לסניגור התאחר, מלמדת, לכאורה, כי יש בכוחה של הראיה להוסיף משקל דווקא לראיות התביעה. דומה גם, לכאורה, כי המחדל בגילוי חומר החקירה לא היה בזדון, כי אם ברשלנות או מתוך שיקול דעת מוטעה. העבירות המיוחסות לעורר הן חמורות ביותר. לחובתו של העורר עומדות ראיות הקושרות אותו למעשה העבירה, ואשר אינן קשורות לראיה שבמחלוקת. בדין קבע בית המשט המחוזי, כי קיימות ראיות לכאורה "מלוא חופניים". בנסיבות העניין, אין גם עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי לא ניתן להפיג את החשש מפני מסוכנותו של העורר על-ידי בחירה בחלופה למעצר. המשפט עצמו כבר החל, ובהתחשב בהיקף הראיות, שעומדות להיות מובאות לבית המשפט, ניתן להניח כי ההתדיינות תהא קצרה יחסית, וניתן יהא להשלים את המשפט במהירות.

התוצאה מכל אלה היא, שהערר נדחה.