בש"פ 696/02 וליד בן אסעד בוקעי נ. מדינת ישראל

1.בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט יצחק כהן) מיום 31.12.01 אשר החליט להשאיר על כנה את החלטת בית משפט השלום בעכו (כב' השופט ג'מיל נאסר) מתאריך 18.12.01. בהחלטה האמורה מיום 18.12.01 נעתר כבוד השופט ג'מיל נאסר לעתירת המדינה במסגרת בקשה לעיון חוזר, והורה לעצור את העורר עד תום ההליכים. בכל ההליכים שיתוארו בהמשך החלטה זו ייקרא העורר לפני בכינויו זה, בהתעלם ממעמדו באותם הליכים.

2.נגד העורר הוגש כתב אישום בת.פ. 3370/01 בבית משפט השלום בחיפה (להלן - התיק הראשון ) בו יוחסו לו עבירות של התפרצות לרכב וגניבה מרכב. יחד עם כתב האישום הראשון הוגשה בקשה למעצר עד תום ההליכים, ואולם כב' השופט נאסר הורה ביום 23.8.01 על שחרורו של העורר למעצר בית מלא בבית אחיו של העורר בכפר מנדא (העורר הוא תושב הכפר כאבול).

3.בישיבת ההוכחות הראשונה בתיק הראשון שהתקיימה ביום 14.11.01 טען המתלונן בתיק זה כי הוא מפוחד ולא מסוגל להעיד. הוא ביקש להפסיק את עדותו. בעקבות דברים אלה נפתחה חקירה משטרתית. ביום 26.11.01 הוגש כתב אישום שני בת.פ. 4492/01 של בית משפט השלום בעכו (להלן - התיק השני ). בכתב האישום שבתיק השני נטען כי ב13.11.01- הגיע הנאשם לביתו של המתלונן (שבתיק הראשון) בכפר כאבול, איים עליו, ודרש ממנו לשנות את גרסתו. במעשים אלה, כך טענה המאשימה, הניע העותר את המתלונן להעיד עדות שקר בהליך שיפוטי ולחזור בו מעדות שמסר, איים על המתלונן שלא כדין בפגיעה בגופו וכן, הפר הוראה חוקית שניתנה כשורה על ידי בית המשפט. הפרת ההוראה החוקית מתייחסת לתנאי מעצר הבית שהוטלו על העורר בתיק הראשון.

4.בד בבד עם הגשת כתב האישום השני, הגישה המאשימה בקשה למעצר עד תום ההליכים בתיק השני. כן הגישה בקשה לעיון חוזר בהחלטת השחרור שבתיק הראשון.

5.בבקשה למעצר עד תום ההליכים בתיק השני

טענה המדינה, בין השאר, כי העורר עבר את העבירות המיוחסות לו בשעה שהוא שוהה במעצר בית מלא. עוד נטען כי תוך הפרה לכאורה של תנאי מעצר הבית, הגיע העורר לביתו של עד התביעה (בתיק הראשון) ערב עדותו, ואיים עליו בנקיטת אלימות אם לא יחזור בו מעדותו במשטרה ויעיד לטובתו במשפט.

6.הדיון בבקשת המעצר בתיק השני התקיים בפני כבוד השופט יצחק עמית ביום 27.11.01. במסגרת ההליך הגישה באת-כוח המאשימה את התיק הראשון בגינו שוחרר העורר למעצר בית. בא-כוח העורר טען מה שטען לגוף הענין ועוד טען כי בתיק הראשון הוגשה בקשה לעיון חוזר שנקבעה ליום 11.12.01. ו"נוצר מצב אבסורדי, לא יעלה על הדעת שהנאשם ייעצר באופן עקיפין במסגרת תת סוגייה". כבוד השופט עמית שמע את טענות הצדדים ונתן החלטה לפיה, העורר ישוחרר בתנאים שנקבעו בתיק הראשון, ואולם מעצר הבית יהיה בבית דודו של העורר, עדאל בוקעי. בהחלטתו עמד השופט עמית על כך שהודעתו של המתלונן יש בה אמנם כדי להוות ראשית ראיה כנדרש לצורך מעצר עד תום ההליכים. עם זאת, המשקל של חומר הראיות מהווה שיקול לנושא החלופה למעצר. אין זאת אלא שכב' השופט עמית לא היה מוכן ליתן משקל רב להודעת המתלונן בתיק הראשון על יסוד הראיות שהובאו לו.

7.על החלטתו של כב' השופט עמית לא הגישה המדינה ערר.

8.ב9.12.01- התקיימה ישיבת הוכחות נוספת בתיק הראשון. על פרטיה אעמוד בהמשך הדברים. ביום 11.12.01 התקיים הדיון שהיה קבוע בפני כב' השופט נאסר בבקשה לעיון חוזר בענין התיק הראשון. באת-כוח המבקשת הביאה לידיעת בית המשפט את החלטתו של כב' השופט עמית בתיק השני והוסיפה כי אחרי שכב' השופט עמית הורה על שחרור העורר למעצר בית הוכרזו שני עדי תביעה כעדים עוינים בתיק העיקרי (במשפט הראשון) ועד נוסף לא טרח לבוא למרות צו הבאה. על כן - כך טענה - יש חשש שהעורר ישבש את הליכי המשפט וחשיפת האמת. הסניגור אישר כי פרוטוקול הדיון במסגרתו הוכרזו עדים כעדים עוינים, לא עמד בפני כב' השופט עמית. יחד עם זאת טען כי העורר לא הפחיד עדים, לא איים עליהם ולא יצא מביתו. למתלונן יש לדברי הסניגור מניע להפליל את העורר ואין שום שינוי סיבות. בהחלטה מיום 18.12.01 עמד כב' השופט נאסר על ההתפתחויות אותן תיארתי ועל החלטתו של כב' השופט עמית, הוא העיר גם שבהחלטתו של השופט עמית נפלה טעות שכן העורר לא שהה במעצר בית בכפר כאבול אלא בכפר מנדא. כן ציין שעיין בפרוטוקול הדיון שבתיק הראשון. הוא קבע כי מחומר החקירה שהובא לעיונו, ישנה אכן ראשית ראיה שהעורר הפר את תנאי השחרור והגיע לכפר כאבול, תוך הפרת הוראה חוקית, איים על המתלונן והדיח אותו לעדות שקר. מתוך עיון בפרוטוקול הדיון שבתיק הראשון הוא השתכנע שאכן המתלונן אויים: בישיבה הראשונה (הכוונה לישיבה מיום 14.11.01 - מ.נ.) טען המתלונן כי הוא מפוחד ולא מסוגל להעיד וביקש להפסיק את עדותו; כאשר חודשה עדותו של המתלונן (ב- 9.12.01 - מ.נ.) הוא בחר במילות קסם "לא זוכר". הוא "לא זכר" שהוא פחד בעת עדותו הקודמת, הוא "לא זכר" שהוא נחקר במשטרה, הוא "לא זכר" שמסר עדות בענין האיומים ופשוט "לא זכר" מאומה. דווקא התנהגות זו, כך קבע השופט נאסר, מחזקת את התשתית הלכאורית לפיה המתלונן הוא מאויים ומפוחד והאיום הינו מצדו של העורר. על כן, ישנה לכאורה הפרה של תנאי מעצר הבית המלא: נסיעה לכפר אחר, לעד תביעה, איום עליו על מנת להדיחו בעדות. באדם כזה אין ליתן אמון.

בשולי הדברים רשם כב' השופט נאסר:

"החלטתי זו איננה 'מתעמתת' עם החלטת כב' השופט עמית [בהחלטה בענין שחרור בערובה בתיק השני - מ.נ.] ... שכן באותה החלטה סבר כב' השופט עמית, מתוך טעות, כי מעצרו של המשיב בבית אחיו הינו בכפר כאבול (כפר מגוריו של העד המאויים), כאשר בפועל הוא היה בכפר מנדא".

השופט נאסר החליט איפוא להיעתר לבקשת המדינה. הוא הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו בתיק הראשון.

9.על החלטה זו של כב' השופט נאסר הוגש ערר לבית המשפט המחוזי בחיפה. הערר נדון בפני כב' השופט יצחק כהן. הצדדים טענו לפני השופט כהן, זה בכה וזה בכה, בענין מצב הדברים העדכני. בין השאר, התייחסה בא-כוח המדינה לישיבת ההוכחות במשפט הראשון ב9.12.01-, ישיבה בה הוכרזו שני עדי התביעה המרכזיים כעדים עויינים, והמתלונן העיד כפי שהעיד.

בהחלטתו של כב' השופט יצחק כהן נזכרת הטענה (שהיוותה את מרכז הכובד בערר שלפני) לפיה לא היה מקום לכך שכב' השופט נאסר יורה על מעצר, מאחר שכב' השופט עמית הורה על שחרור לחלופת מעצר. בית המשפט קבע שעיין בחומר שבידי התביעה ובפרוטוקול של הדיון בתיק הראשון, וכן בהודעה שמסר המתלונן. בכל אלה יש ראיות לכאורה המלמדות על קיום יסוד סביר להרשעה. מתקיימת גם עילת מעצר, כיוון שבתקופת השחרור ניסה לכאורה העורר לאיים על אחד מעדי התביעה ולמסור עדות שאינה מפלילה את העורר. על כן החליט השופט כהן לדחות את הערר. על החלטה זו נסוב, כאמור, הערר שבפני.

הטענות בערר

10.בהודעת הערר ובטיעונים בעל-פה לפני, טען הסניגור טענה שובת לב: הנימוקים והשיקולים בבסיס הבקשה למעצר עד תום ההליכים ובבסיס הבקשה לעיון חוזר היו, לטענתו, זהים לגמרי ואילו ההחלטות של כב' השופט עמית בבקשת המעצר בתיק השני ושל כב' השופט נאסר בבקשה לעיון חוזר - היו שונות. החלטתו של כב' השופט עמית, כך טען, מהווה מעשה בית דין כל עוד לא בוטלה, ולחלופין כל עוד לא חל שינוי נסיבות משמעותי המצדיק את שינוי ההחלטה. עוד טען ב"כ העורר כי החלטתו של כב' השופט עמית יצרה מעשה בית דין בגינו היה כב' השופט נאסר מנוע

מלחזור ולדון בסוגיית מעצרו של העורר. אותן עובדות, אותם שיקולים כבר נטענו, נדונו ושוקללו לדבריו בהחלטת כב' השופט עמית. על אחת כמה וכמה - כך טוען הוא - אסור היה לשופט נאסר לתת החלטה סותרת להחלטה של כב' השופט עמית. בא-כוח העורר מוסיף וטוען כי העורר עמד בפני "סיכון כפול" אף שבקשה אחת כונתה בקשת עיון חוזר והאחרת בקשה למעצר עד תום ההליכים. זוהי, לטענתו, אותה הגברת בשינוי אדרת. לטענתו כב' השופט נאסר שם עצמו למעשה כערכאת ערעור על החלטת כב' השופט עמית, וכך לא ייעשה.

בא-כוח העורר מוסיף וטוען כי הדרך היחידה בה יכולה וצריכה היתה המאשימה להשיג על החלטת כב' השופט עמית היתה הגשת ערר לבית המשפט המחוזי בחיפה. עוד טען כי דרכה של המאשימה היא בגדר ניצול לרעה של הליכי המשפט וחוסר הגינות קיצוני. על כן, עומדת לעורר טענת "מניעות מן הצדק" או "הגנה מן הצדק". החלטות השופט נאסר בבקשה לעיון חוזר והחלטת השופט כהן בערר היו, לדבריו, פסולות, בלתי חוקיות ובטלות מעיקרן.

דיון

11.ציינתי כי טענת העורר טענה שובת לב היא. בנסיבות אחרות, ואילו אכן היתה זהות מלאה בין ההליך נשוא בקשת המעצר עד תום ההליכים בפני כב' השופט עמית במשפט השני, לבין הבקשה לעיון חוזר בפני כב' השופט נאסר במשפט הראשון - היה מקום לקבלת הערר. אומנם טענת "כבר זוכיתי" איננה חלה כלשונה בהליכי מעצר בהם אין נאשם עומד בסכנת הרשעה אלא בסכנת מעצר. ואולם, בהעדר נסיבות חדשות רוחה של טענת "כבר זוכיתי" (במובן של "כבר שוחררתי") כוחה יפה גם לענין הליכי מעצר. אם אין למדינה מה לחדש, חובת ההגינות מונעת בעדה לחזור על טענות זהות בפני שני שופטים שונים כדי להגיע לתוצאה הנראית לה.

בהנחה שלא היה שינוי נסיבות נוסף בין החלטתו של השופט עמית ועד לדיון בבקשה לעיון חוזר, הדרך ההוגנת היתה למחוק את הבקשה לעיון חוזר ולהגיש ערר על החלטתו של כב' השופט עמית. כך הוא גם בהנחה שהשופט עמית טעה בענין מקום מעצר הבית. טעויות של בית משפט ניתנות כעיקרון לתיקון בדרך של ערעור או ערר, ולא בדרך של החלטה של ערכאה שוות מעמד.

12.ואולם , בדיקת הפרוטוקולים וההחלטות (נשוא הערר שבפני) מעלה שבבקשה לעיון חוזר התבררו גם טענות שלא עמדו ולא יכולות היו לעמוד בפני כב' השופט עמית שלא נתן משקל רב לתלונתו של המתלונן. כזכור, ניתנה החלטתו של כב' השופט עמית ב27.11.01-. לאחר החלטה זו התקיימה ב9.12.01- ישיבת הוכחות

נוספת בתיק הראשון. על אשר התרחש בישיבת הוכחות נוספת זו עמדו בהחלטותיהם השופט נאסר והשופט כהן. מה שהתרחש בישיבה זו "צובע" בצבע אחר את טענת המתלונן (נשוא התיק השני) בענין האיומים וההדחה המיוחסים לעורר. ישיבת הוכחות נוספת זו הינה נסיבה חדשה שהשופטים נאסר וכהן נתנו לה משקל, וזכאים היו לתת לה משקל. בערר או בבקשה לעיון חוזר על בית המשפט לדון תמיד בשים לב למצב בעת הדיון. לעולם, יש לראות את התמונה המעודכנת במלואה (ב"ש 821/82 אהרון כהן נ' מ"י , פ"ד לו (4), 426 וראו גם י' קדמי על סדר הדין הפלילי, (חלק 1, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ז), בעמ' 277). בהליכי מעצר ניתן לחזור ולפנות לבית המשפט בבקשה לעיון חוזר בהתקיים נסיבות חדשות.

13.בערר שלפני וכן בדיון בעל פה לא התעכב בא-כוח העורר על משמעות העובדות שלא היו בפני כב' השופט עמית. טענתו היתה בעיקרה טענה משפטית. כיוון שבפני הערכאות שקדמו לי היו נסיבות חדשות שלא היו בפני כב' השופט עמית - אין מקום לקבל את הטענה.

14.אוסיף ואומר, כי הכרעת הדין במשפט הראשון קבועה ליום 6.2.02.

הערר נדחה.

המזכירות תשלח החלטה זו לבאי-כוח הצדדים בפקסימיליה.