בש"פ 7002/08 איהאב מסארווה נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיא ז' כספי ) מיום 31.7.2008, בתיק מ"ת 11401-07-08, אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

1.

נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו שני אישומים בעבירות סמים. האישום השני מתייחס לאירוע המוקדם מבין השניים (להלן: האירוע הראשון ), ולפיו מיוחסת לעורר עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה ). על פי הנטען בכתב האישום, ביום 24.1.2008 החזיק העורר שלא כדין במסעדה אשר בבעלותו סמים מסוכנים לפי הפירוט הבא: חשיש במשקל של כ- 550 גרם נטו, קוקאין במשקל של כ‑5.5. גרם נטו וארבעה בולי LSD . האישום הראשון מתייחס לאירוע המאוחר בזמן (להלן: האירוע השני ), ולפיו מיוחסות לעורר עבירות של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודה, החזקת כלים המשמשים להכנת סם מסוכן או לצריכתו לפי סעיף 10 לפקודה, והחזקת נכס חשוד לפי סעיף 413 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על פי הנטען בכתב האישום, ביום 6.5.2008 החזיק העורר שלא כדין בחצר הסמוכה לביתו אשר בטייבה סמים מסוכנים לפי הפירוט הבא: 451 טבליות סם מסוכן בסוג MDMA , קוקאין במשקל של כ- 3.19 גרם נטו וחשיש במשקל של כ- 3,200 גרם

נטו. כן נטען, כי בנסיבות הנזכרות, החזיק העורר בביתו, ללא היתר, משקל אלקטרוני וכן שקיות נייר קטנות, גומיות וניירות, המשמשים להכנת סם מסוכן או לצריכתו. עוד נטען בכתב האישום, כי בנסיבות הנזכרות החזיק העורר בביתו מחשב אישי נייד, שיש לגביו חשד סביר שהוא גנוב.

2.

עם הגשת כתב האישום ביקשה התביעה להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. בהחלטתו מיום 31.7.2008 קבע בית המשפט המחוזי, כי נגד העורר יש ראיות לכאורה שיש בהן פוטנציאל להרשעה וכי קיימת עילת מעצר בעניינו, ולפיכך הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. באשר לאירוע הראשון, שבו נתפסו הסמים במסעדה שבבעלות העורר, ציין בית המשפט המחוזי בהחלטתו, כי לאחר החיפוש במסעדה ובסביבתה ביום 24.1.2008, וכן לאחר החיפוש בעקבות האירוע השני ביום 6.5.2008 בחצר הסמוכה לבית העורר, שיחררה המשטרה את העורר בערובות בתחנת המשטרה. הטעם לכך בשני המקרים, לפי הבהרתה של באת-כוח המדינה, היה הערכתה של המשטרה כי אין בידיה די ראיות כדי להאשים את העורר בקשר עם הסמים שנתפסו, וכי אין בידיה די ראיות כדי להמשיך להחזיקו במעצר או לבקש מבית המשפט להורות על המשך מעצרו. עם זאת, כפי שציין בית המשפט קמא, לאחר בדיקת הממצאים, ועל יסוד בחינתן הכוללת של הראיות משני האירועים, סברה הפרקליטות שיש בידיה די ראיות להגשת כתב אישום ואף להגשת בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים נגדו. כאמור, בית המשפט המחוזי סבר אף הוא כי יש די ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בהחלטתו הדגיש בית המשפט המחוזי, כי מבחינתו של כל אחד מהממצאים בנפרד, ומבחינת הקשר שלהם אל העורר, אין עולה קשר מובהק של כל אחד מהממצאים אל העורר. עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לבחון את הראיות לכאורה בעניינו של העורר על דרך של בדיקה כוללת. בית המשפט המחוזי סקר באופן מקיף את הראיות השונות, ועמד על משקלן המצטבר ועל המטען הראייתי השלם שנובע מצירופן, וקבע כי אכן קיימות די ראיות לכאורה להצדקת מעצרו של העורר.

ביחס לאירוע הראשון קבע בית המשפט המחוזי, כי לא הוצגו דוחות פעולה המשקפים תפיסת סם מסוג קוקאין ו- LSD , ולפיכך אין אפילו ראיות לכאורה לתפיסתם של סמים אלה. עם זאת, נקבע, כי קיימות די ראיות לכאורה לגבי החשיש שנתפס באותו אירוע. במסגרת הראיות לכאורה לעניין זה, ציין בית המשפט המחוזי בראש ובראשונה את העובדה שהעורר נצפה על ידי שוטר כשהוא משליך כמות קטנה של חשיש מחלון המסעדה. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי כמויות החשיש האחרות נתפסו בחלקים שונים של המבנה או בסביבתו. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי הראיות לכאורה להחזקת הסם מסוג חשיש במסגרת האירוע הראשון יש בהן כדי לחזק את הראיות לכאורה ביחס לאירוע השני, היינו, יש בהן כדי לחזק את המסקנה כי העורר עוסק לכאורה בסחר בסמים.

ביחס לאירוע השני קבע בית המשפט המחוזי על בסיס הצילומים של החצר וסביבתה ושל המקום שבו נתפסו הסמים, כי אף על פי שהסמים נתפסו במרחק של כ‑15 מטר בלבד מחצרו של העורר, אין די בקרבה זו כשלעצמה כדי לבסס קשר בין העורר לבין הסמים. עם זאת, קבע, קמה ראיה לכאורה לקשר של העורר לסמים שנתפסו מצירופם של דוחות המז"פ שציינו כי טביעות אצבעותיו של העורר נמצאו על אחת השקיות שנתפסו בחצר באותו אירוע לדוחות הפעולה על מקום הימצאות הסם. בית המשפט המחוזי קבע, אפוא, כי כאשר מביאים בחשבון את סמיכות הסמים לביתו של העורר, את בידודו היחסי של הבית מיתר הבתים ואת העובדה שלכמות הגדולה של סם ה- MDMA הוכח לכאורה קשר מובהק לעורר בגין טביעות האצבעות, יש די ראיות לכאורה.

אשר לעילת המעצר ציין בית המשפט המחוזי, כי בעבירות נשוא כתב האישום קמה חזקת מסוכנות לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. נקבע, כי החזקה האמורה לא נסתרה בעניינו של העורר. זאת, בין היתר, על יסוד הראיות לכאורה המתקיימות בעניינו של העורר, נוכח כמויות הסמים שהחזיק לכאורה, ונוכח עברו הפלילי. בהתחשב בכל אלה, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין ניתן להסתפק בחלופת מעצר בעניינו של העורר, והורה על מעצרו עד תום ההליכים. על החלטה זו הוגש הערר שלפניי.

3.

בדיון בערר טען בא-כוח העורר, כי אין בידי התביעה די ראיות לכאורה להצדקת המעצר. הוא לא חלק על כך שאם הסמים שנתפסו אכן היו בהחזקתו של העורר, קמה עילה למעצרו עד תום ההליכים. אלא שהטענה שבמוקד הערר הינה כי אין די ראיות לכאורה הקושרות את העורר לסמים שנתפסו בשני האירועים נשוא כתב האישום. ביחס לאירוע הראשון טען העורר, כי הסמים לא נתפסו במסעדה שבבעלותו, כפי שנטען בכתב האישום, אלא נמצאו בשטח פתוח מאחורי המסעדה, הרחק ממנה. לטענת העורר, היות שהסמים לא נתפסו בשטח שבבעלותו, לא היו בידי המשטרה די ראיות לכאורה כדי לשייך אותם אליו, ולפיכך הוא שוחרר בתחנת המשטרה. ביחס לאירוע השני, טען העורר, כי הסמים אכן נתפסו, כפי שנטען בכתב האישום, בחצר הסמוכה לביתו. עם זאת, לטענתו, אין בידי התביעה ראיה כלשהי המאפשרת לייחס לו את הסמים שנתפסו. העורר התייחס בטענותיו לממצאי הבדיקה של המז"פ, לפיה נמצאו טביעות אצבעותיו על אחת משקיות הסמים שנתפסו בחצר הסמוכה לביתו. העורר טען לאי התאמה בין הסימונים של השקיות המאובטחות שהועברו למז"פ לבין הסימונים שצוינו בדו"ח המעבדה שקבע כי נמצאו טביעות אצבעותיו על השקית. לטענתו, נוכח אי ההתאמה הנטענת, אין כל ראיה לפיה השקית שנבדקה היא גם השקית שנתפסה במהלך האירוע נשוא כתב האישום. העורר הוסיף וטען, כי בדיקת טביעות האצבעות היא היסוד עליו נשענות הראיות לכאורה שהמדינה טוענת לקיומן. לפיכך, לשיטת העורר, הספקות שהעלה, להשקפתו, ביחס לשאלה האם השקית שעליה נמצאו טביעות האצבעות היא גם השקית שנתפסה, מחלישים את עוצמתן של הראיות לכאורה, כך שאין בכוחן להצדיק מעצר עד תום ההליכים, ויש לשקול חלופת מעצר. בא-כוח העורר הוסיף והתייחס גם למחברת שנתפסה בביתו של העורר, ובה פירוט של שמות בעלי חוב וסכומי הכסף שהם חייבים לו. לטענתו, המחברת מתייחסת לחובות של הלקוחות במסעדה שבבעלותו, ולא לחובותיהם של צרכני הסמים, כפי שהסיקה התביעה. לחיזוק טענה זו, ציין בא כוח העורר, כי בחקירה, שבמסגרתה פנתה המשטרה לכל אחד מהרשומים במחברת האמורה, לא מסר איש מהם גרסה שסתרה את גרסת העורר, למעט עד התביעה מחמוד קשוע. בא-כוח העורר טען, כי קשוע הינו מכור לסמים ואין בדבריו כדי לסתור את דברי העורר, וכי הסיבה ששמו של קשוע הופיע במחברת החובות הייתה חובותיו למסעדה.

בא-כוח המדינה טען מנגד, כי קיימות בידי התביעה די ראיות לכאורה, שעוצמתן מצדיקה את מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בטענותיו התבסס בא-כוח המדינה בעיקר על דוחות פעולה של אנשי משטרה, וביחס לאירוע השני התבסס גם על ממצאי בדיקות המעבדה של המז"פ. ביחס לאירוע הראשון, טען בא-כוח המדינה, כי חבילת הסמים אמנם נתפסה מחוץ למסעדה שבבעלות העורר, אולם אחד השוטרים צפה בעורר כשהוא זרק אותה החוצה מחלון המסעדה. עוד ציין, כי גם בחלון המסורג של המסעדה, בקרבת הדלת ובמקומות נוספים נמצאו חבילות חשיש. בא-כוח המדינה הוסיף, כי מעבר לחבילות הסם הנזכרות, באותו מועד נמצא סמוך למסעדה גרב לבן ובו ארבע סוליות חשיש עטופות בניילון. ביחס לאירוע השני, טען בא-כוח המדינה, כי הסמים אמנם לא נתפסו בתוך ביתו או בחצרו של העורר, אולם הם נתפסו במדרון הסמוך לביתו והמרוחק מהבתים האחרים. לשיטתו, יש בכך כדי להצביע על שייכותם הלכאורית של הסמים לעורר. לחיזוק הזיקה הנטענת, הוסיף בא-כוח המדינה, כי טביעות אצבעותיו של העורר נמצאו על שקית אחת, שמוספרה מחדש לפני בדיקת המעבדה, והייתה קרובה לחבילות האחרות. לשיטתו, די בכך כדי לבסס קשר לכאורי בין העורר לבין החבילות שנתפסו. עוד הוסיף בא-כוח המשיבה, כי בביתו של העורר נתפסו כלים המשמשים להכנת סם ולצריכתו וחומרי אריזה ומשקל. לטענתו, כל אלה משלימים את התמונה הראייתית, ומובילים למסקנה כי יש לייחס את הסמים שנתפסו לעורר. לסיום הוסיף בא-כוח המדינה, כי לעורר יש הרשעות קודמות בעבירות סמים. במיוחד הדגיש בא-כוח המדינה, כי העבירות נשוא כתב האישום בוצעו לכאורה בעת ששהה העורר במעצר בית בגין עבירות קודמות. בהתחשב בכך, ונוכח קיומן של ראיות לכאורה, וכן נוכח שתיקתו של העורר בחקירתו, טען בא-כוח המדינה, כי לא נסתרה חזקת המסוכנות שקמה בעבירות נשוא כתב האישום. לפיכך, טען, כי חלופת מעצר אינה מתאימה, ויש להותיר את העורר במעצר עד תום ההליכים.

4.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ובחנתי את חומר הראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות. צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר. אשר לאירוע הראשון – כעולה מהתיעוד בזכ"ד של המשטרה מיום האירוע, העורר נצפה על ידי שוטר שעה שהשליך מהחלון כמות קטנה של חשיש, וכן נתפסו כמויות נוספות של חשיש במסעדה שבבעלותו. לדעתי די בכך כדי לבסס ראיות לכאורה לגבי החשיש שנתפס באותו אירוע. צדק בית המשפט המחוזי בציינו כי אין בזכ"דים של השוטרים ראיות לכאורה לעניין תפיסת סם מסוג קוקאין ו- LSD . עם זאת, קיימות כאמור ראיות לכאורה לגבי החשיש, שיש בהן חיזוק הרלוונטי גם לראיות לכאורה הנוגעות לאירוע השני, שכן הן מלמדות לכאורה על עיסוקיו של העורר בסחר בסמים.

אשר לאירוע השני – הסמים אמנם נתפסו קרוב לחצרו של העורר ולא בתוכה. עם זאת, קיימות ראיות לכאורה לזיקתו של העורר לסמים שנתפסו. ראשית, המקום שבו נמצאו הסמים קרוב יותר לביתו של העורר מאשר לבתים האחרים באזור, שמהם מבודד ביתו של העורר (תצלום 5 ותצלום 8). לפי דו"ח המעבדה לזיהוי טביעות אצבעות של המז"פ, הועברו לבדיקה במעבדה 15 שקיות סם. בשקית שסומנה בקוד S1A5 נמצאו טביעות אצבעותיו של העורר, בזיהוי המבוסס על התאמה בשתים עשרה נקודות התאמה לפחות. לדעתי, די בכך כדי לקשור במישרין את העורר לכמות הסם שנתפסה במרחק של כ- 15 מטר מחצרו (מסומנת בתצלום 5 באות H ). זאת ועוד, כפי שציין בית המשפט המחוזי, מהתצלומים של שקיות הסמים ניתן לראות בבירור כי כולן נקשרו באופן זהה. מכאן שדי באיתור טביעות אצבעותיו של העורר על אחת השקיות כדי לבסס, בנסיבות העניין, את זיקתו של העורר לחבילות הסם.

זאת ועוד, המשקל האלקטרוני והכלים לאריזתם ולצריכתם של הסמים שנמצאו בבית העורר, אף הם מחזקים את תשתית הראיות לכאורה העומדת כנגד העורר. אשר לעדותו של העד קשוע – הרי שגם בה יש משום חיזוק לתשתית הראיות לכאורה. בהודעתו של קשוע במשטרה אמר על העורר: "הייתי בא לעסק שלו "פלפלא", המסעדה שלו, ושם מוכרים חשיש ודברים כאלה.. גם היה נותן לי כדורים של אקסטזי". אמנם אין די בכך להוות ראיה לכאורה לכך שבמחברת שנתפסה בביתו של העורר נרשמו חובותיהם של צרכני סמים, אולם יש בכך, כאמור, כדי לחזק את תשתית הראיות לכאורה, לפחות ככל שמדובר בחובותיו הרשומים של קשוע. הראיות לכאורה נתמכות, אפוא, בממצאים של החקירה, עד שברור כי משקלן מספיק למעצרו של העורר עד תום ההליכים.

אשר לעילת המעצר – העבירות שבהן מואשם העורר מקימות חזקת מסוכנות. חזקה זו לא נסתרה בעניינו של העורר, נוכח הראיות לכאורה כאמור לעיל, וכן נוכח שתיקתו של העורר בחקירתו, ובשים לב לעברו הפלילי. בהקשר זה יצוין, כי העורר הורשע בעבר בבית משפט השלום בכפר סבא, בין היתר בעבירות של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. ביום 6.6.2008 נגזרו עליו 18 חודשי מאסר, מהם 6 חודשי מאסר לריצוי בפועל, ו-12 חודשים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, בהן לא יעבור עבירת סמים מסוג פשע, וכן שישה חודשי מאסר על תנאי בהם לא יעבור עבירת סמים מסוג עוון. על רקע זה, ובהתחשב בכך שהעורר שהה במעצר בית בעת תפיסתם של הסמים נשוא כתב האישום, קיימת עילה למעצרו עד תום ההליכים, ואין חלופה שתאיין את הסיכון הנשקף ממנו.

נוכח כל אלה, הערר נדחה.