בש"פ 7170-23 בש"פ 7170-23

1.ערר על החלטה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ); שעניינו בבקשה לגילוי חומר הנוגע לטיפול נפשי של מתלוננת בעבירת אינוס.

על פי עובדות כתב האישום, המתלוננת, קטינה ילידת 2005, יצאה לבלות בחודש פברואר 2023 במסעדה עם בני משפחתה, והעורר שירת כמלצר בשולחן שבו ישבו. לבקשת המתלוננת, מסר לה העורר את מספר הטלפון שלו, ולאחר שהמתלוננת ובני משפחתה סיימו לאכול ויצאו מהמסעדה בסמוך לשעה 23:00, המתלוננת התכתבה עם העורר והשניים קבעו להיפגש כאשר העורר יסיים את משמרתו במסעדה. בשעת חצות נפגשה המתלוננת עם העורר בסמוך למסעדה והשניים הלכו לביתו של העורר, ישבו בספה בסלון, שוחחו ביניהם, שתו יחד משקה אלכוהולי, התנשקו ונגעו כל אחד באיבר מינו של האחר. כאשר העורר ביקש להפשיט את חולצתה של המתלוננת מעליה, היא התנגדה והעורר אמר לה משהו בנוסח "אז למה באת לפה". המתלוננת השיבה שבאה לשוחח עמו ולא כדי לקיים עמו יחסי מין, אך העורר התעלם מדבריה, הפשיל בכוח את מכנסיה, אחז בידיה, פיסק את רגליה ובעל אותה שלא בהסכמתה. לאחר מכן, העורר נכנס להתקלח בעוד המתלוננת שוכבת בוכייה במיטה, יצא מהמקלחת, וחזר ובעל את המתלוננת שוב שלא בהסכמתה.

בסמוך לשעה 04:00 בבוקר, התקשרה המתלוננת לאחיה שהגיע כעבור מספר דקות ואסף אותה מהמקום.

על רקע העובדות דלעיל, כתב האישום מייחס לעורר שתי עבירות אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).

2.העורר עתר לגילוי ועיון בחומר הרפואי-פסיכיאטרי של המתלוננת. בדיון קצר שנערך בפני בית משפט קמא, ציינה המשיבה כי בחומר שהועבר להגנה יש מסמכים הקשורים למצבה ולעברה הנפשי של המתלוננת, שנמסרו בהסכמתה של אמה. בדיון קצר שנערך ביום 18.5.2023, הצדדים הסכימו כי המשיבה תעביר לעיונו של בית המשפט חומרים נוספים שנמצאים ברשותה הנוגעים למצבה הנפשי של המתלוננת, וכך נעשה. בהחלטה קצרה של בית משפט קמא מיום 23.8.2023 נקבע כלהלן:

"בהמשך לדיון שהתקיים במעצד הצדדים ולאחר שעיינתי בחומרים הרלוונטיים שהתקבלו לעיוני לא מצאתי חומר רלוונטי, וביתר שאת, על רקע נימוקי הבקשה. משכך, הדיון בבקשה מוצה".

על החלטה זו נסב הערר שלפניי.

3.העורר הדגיש כי בקשתו לעיון בחומר הרפואי-פסיכיאטרי אינה בבחינת "מסע דיג" והיא נובעת מקו ההגנה שלו ולפיו קיים עם המתלוננת יחסי מין בהסכמה, וכי יש יסוד לטענתו שהמתלוננת סובלת מהפרעת אישיות גבולית. זו באה לידי ביטוי בכך שהמתלוננת סובלת מתנודתיות גבוהה ביחסה לזולת, ועשויה "להתהפך" ברגע אחד, ולעבור ממצב שבו היא מעוניינת לקיים יחסי מין למצב שבו היא מרגישה מיד לאחר מכן כי נוצלה או נאנסה. העורר הצביע על כך שמהחומר שהועבר להגנה עולה כי המתלוננת נאנסה כשנתיים לפני האירוע מושא כתב האישום; כי מאז היא מתמודדת עם מצב נפשי מורכב, דכאונות וניסיונות אובדניים, אושפזה פעמיים בבית חולים פסיכיאטרי (אחד האשפוזים היה למעלה מחודש וחצי), דווחה על נטיות אובדניות בעקבות קולות שהיא שומעת; ואובחנה כמי שסובלת משיפוט ותובנה חלקיים.

המשיבה התנגדה לערר בטענת סף כי המסלול הראוי הוא סעיף 108 לחסד"פ, ולגופו של עניין – כי די בחומרים שנתפסו במהלך החקירה והועברו להגנה, וכי אין בחומר הרפואי הנוסף כדי לסייע להגנה. גם באת כוחה של נפגעת העבירה התנגדה לחשיפת החומר הרפואי בטענה כי אין בו כדי לסייע להגנה. במהלך הדיון בפניי, התברר כי המשיבה אינה מחזיקה בחומר שהועבר לבית משפט קמא במעטפה סגורה, ולמעשה, לא ברור כיום איזה חומר עמד בפני בית המשפט כאשר נתן את החלטתו, ואם מדובר באותו חומר שהועבר לעיוני.

4.הסוגיה של פגיעה בפרטיות ושל חסיון חומר טיפולי – פסיכולוג, עובד סוציאלי או פסיכיאטר – מתעורר תדיר בכל הקשור לנפגעות עבירות מין, ועל כך עמדתי, בין היתר, בבש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר, פ"ד סו(3) 442, 480 (2014) (להלן: עניין שיינר; וראו בהרחבה בנושאים אלה: יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 700-665 (2021) (להלן: עמית). נוכח הייחודיות והרגישות של הנושא, המחוקק "הרים את הכפפה" ובנוסף להוראות החסיון הנוגעות לרופא, פסיכולוג ועובד סוציאלי, הוסיף לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 את סעיף 50ב במסגרת תיקון מס' 20, התשפ"ב-2022. וזו לשון הסעיף בשלמותו:

חסיון ראיות לעניין עדות בעל מקצוע בהליכים פליליים שעניינם עבירת מין או עבירת אלימות חמורה במשפחה

"50ב.(א) בסעיף זה –

'בעל מקצוע' – רופא לעניין טיפול נפשי, פסיכולוג או עובד סוציאלי כמשמעותם בסעיפים 49, 50 או 50א, בהתאמה;

'חוק זכויות נפגעי עבירה' – חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001;

'חוק השיפוט הצבאי' – חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955;

'עבירת מין או עבירת אלימות חמורה במשפחה' – עבירה המנויה בתוספת הראשונה ג' לחוק זכויות נפגעי עבירה ועבירה המנויה בתוספת החמישית א' לחוק השיפוט הצבאי.

(ב) על אף האמור בסעיפים 49, 50 ו-50א, בהליך פלילי בעבירת מין או בעבירת אלימות חמורה במשפחה, לעניין ראיה על דבר הנוגע לנפגע עבירה שנזקק לשירותו של בעל מקצוע, יחולו הוראות אלה:

(1) בהליך פלילי שהוגש בו כתב אישום בעבירה כאמור וההגנה מבקשת לגלות את הראיה, בעל המקצוע אינו חייב למסור את הראיה אלא אם כן נפגע העבירה ויתר על החיסיון או שבית המשפט מצא כי הראיה עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על העניין שיש לא לגלותה, ובכלל זה על הפגיעה שעלולה להיגרם מגילויה לנפגע העבירה ולשיקומו, או שהיא חיונית להגנת הנאשם;"

(2) בהליך פלילי שנחקרה בו עבירה כאמור ולפי בקשת רשות חוקרת הורה בית המשפט על גילוי ראיה לפי הוראות סעיף 49(א), 50(א) או 50א(א), או שנפגע העבירה ויתר על החיסיון – עם הגשת כתב האישום יחול על הראיה חיסיון כאמור באותם סעיפים, אלא אם כן מתקיים אחד מאלה:

(א) הראיה חיונית להוכחת האישום;

(ב) הראיה עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על העניין שיש לא לגלותה, ובכלל זה על הפגיעה שעלולה להיגרם מגילויה לנפגע העבירה ולשיקומו, או שהיא חיונית להגנת הנאשם;

(3) תובע לא ימסור ראיה כאמור בפסקה (2), אלא אם כן פרקליט מחוז, משנהו או ממונה בכיר בפרקליטות שפרקליט המחוז הסמיכו לעניין זה, ראש יחידת תביעות במשטרת ישראל או סגנו או פרקליט צבאי או סגנו, לפי העניין, אישר כי החיסיון אינו חל על הראיה; לנאשם יינתן מידע על קיום ראיה שלא נמסרה כאמור;

(4) בקשה לגילוי ראיה שלא נמסרה לפי הוראות פסקה (2) תידון בדרך שבה נדונות בקשות לפי סעיף 49(א), 50(א) או 50א(א), ותיבחן בהתאם להוראות פסקה (1).

(ג) בהליך פלילי בעבירת מין או בעבירת אלימות חמורה במשפחה, בטרם יחליט בית המשפט לגלות ראיה חסויה על דבר הנוגע לנפגע עבירה שנזקק לשירותו של בעל מקצוע –

(1) ייתן בית המשפט לנפגע העבירה זכות להביע את עמדתו, וייתן גם לבעל המקצוע הזדמנות להביע את עמדתו, והכול לפי הוראות סעיף 13א(ו) לחוק זכויות נפגעי עבירה או סעיף 513יג1(ו) לחוק השיפוט הצבאי, לפי העניין;

(2) ישקול בית המשפט את הפגיעה שעלולה להיגרם מגילוי הראיה לנפגע העבירה ולשיקומו, ובעניין קטין – ישקול גם את הפגיעה בטובת הקטין, ויחולו הוראות סעיף 13א(ו)(3) לחוק זכויות נפגעי עבירה או סעיף 513יג1(ו)(3) לחוק השיפוט הצבאי, לפי העניין;

(3) הוגשה הבקשה לגילוי הראיה בשלב החקירה – יבחן בית המשפט גם את קיום התנאים שבסעיף 13א(ב) לחוק זכויות נפגעי עבירה או בסעיף 513יג1(ב) לחוק השיפוט הצבאי, לפי העניין".

הסעיף מתכתב עם הוראת סעיף 13א לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001 (להלן: חוק זכויות נפגעי עבירה), שתוקן במקביל בשנת תשפ"ב, והוא חל על כל פרק עבירות המין המנויות בסימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, כאמור בתוספת הראשונה ג' סעיף 2 לחוק זכויות נפגעי עבירה. סעיף 13א(ו)(1) לחוק זכויות נפגעי עבירה קובע כלהלן:

"בית המשפט ייתן לנפגע העבירה זכות להביע את עמדתו לפי סעיף 50ב(ג) לפקודת הראיות, באופן סביר בנסיבות העניין ובכלל זה בהתחשב בהיות החשוד במעצר, בעל פה, בכתב או בכל דרך אחרת, על פי בחירתו של נפגע העבירה וככל שהוא מעוניין בכך; בית המשפט ייתן גם לבעל מקצוע הזדמנות להביע את עמדתו כאמור, אם נפגע העבירה ביקש זאת, ולעניין נפגע עבירה קטין – גם אם לא ביקש זאת, ובלבד שהקטין והורהו או אפוטרופסו הסכימו לכך".

5.מטרת התיקון משנת תשפ"ב היא לחזק את מעמד החיסיון על ראיות וחומרים הקשורים לנפגעי עבירות מין (או עבירת אלימות חמורה), תוך מתן זכות טיעון הולמת הן לנפגע העבירה והן לבעל המקצוע.

ברם, התיקון אינו חל בענייננו, מאחר שכתב האישום נושא דיוננו הוגש בחודש מרץ 2023, בעוד שהתיקון נכנס לתוקף ביום 10.4.2023 תשעה חודשים לאחר ה- 10.7.2022, כאמור בהוראת סעיף 5 לחוק המתקן – חוק חסיון ראיות (טיפול נפשי בהליכים פליליים שעניינם עבירות מין או עבירות אלימות חמורה במשפחה) (תיקוני חקיקה), התשפ"ב-2022.

עם זאת, התיקון לחוק משקף את גישת הפסיקה עוד קודם לתיקון (ראו עניין שיינר; עמית בעמ' 279-263, הן בכל הקשור לשמיעת עמדת נפגעת העבירה והן בכל הקשור למסלול שבו ראוי לדון בבקשות מעין אלה). כפי שעולה עוד מתגובת המשיבה בבית משפט קמא, המשיבה טענה מלכתחילה כי "מסמכים רפואיים מהמרכז לבריאות הנפש (מהשנים 2022-2021) אינם חומר חקירה ובקשה בעניין זה אמורה להיות מוגשת לפי סעיף 108 לחסד"פ, בוודאי לאור התיקון במצב החוקי הקיים". במהלך הדיון שהתקיים ביום 15.5.2023 בפני בית משפט קמא, טען ב"כ המבקש עצמו כי הוא מבקש להורות על הבאת התיק הרפואי בהתאם לסעיף 108. לא ברור אפוא הכיצד הסכימה המשיבה לבסוף כי החומר יועבר לעיונו של בית משפט קמא, הסכמה שהתפרשה לכאורה, במסגרת המסלול של סעיף 74 לחסד"פ.

6.לאחר שעיינתי בחומר שהובא לעיוני, אני סבור כי נכון יהיה לחזור למסלול של סעיף 108 לחסד"פ, באופן שהמותב שדן בתיק, יעיין בחומר ויחליט כחוכמתו, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי ראוי שההגנה תקבל יותר מאשר שתי השורות שהועברו לה מהמרכז לבריאות הנפש בבאר שבע (נספח ה' לעתירה), ואציין כי בנוסף למקור זה יש גם מכתב של מרפאת בריאות הנפש ברמת חן בעקבות צו בית משפט שניתן לבקשת המשטרה.

7.אשר על כן, הערר נדחה, והתיק יוחזר למותב שדן בתיק על מנת שיבחן את המסמכים שגילויים התבקש – לאור חזית המחלוקת בתיק – במסלול של סעיף 108 לחסד"פ.